举证责任别把患方推离法院/万欣(3)
恰恰相反，根据《陈文》记载，美国的一项调查显示，300名全科医生当中，有98％的人承认自己在医疗过程中有增加各种化验检查、院内院外会诊，多为病人开具药物等自卫性或者称之为防御性的项目。医生自卫性医疗的目的很明确，就是“避免吃官司”。美国医师会调查，为了避免医疗风险，27％的医生经常对病人进行重复和不当的治疗，50％的医生为病人做无效的检查项目。因为我们知道，作为判例法国家，美国并未在医疗纠纷民事案件审理中普遍实施举证责任倒置的举证规则，主要仍由患方聘请专家证人进行举证。因此这个调查已经明确的证明举证责任即便正置，也无助于解决过度医疗的问题。过度医疗现象的主要根源在于医疗卫生体制不合理和医务人员逐利主义倾向，诉讼即便有所影响，也仅仅是一个次要因素。试图通过举证责任的转移来解决过度医疗现象，显然是舍本逐末之举。
五、规定的特殊情况举证，无法解决患方的举证困难。
《草案》虽然规定了两种特殊情况下，即：医疗单位拒绝提供医疗过失受害人的病历等诊疗、护理资料，或者篡改、伪造、销毁病历等诊疗、护理资料的，推定医务人员有过失。笔者认为这两个规定实际上仍然无法解决患方的举证困难。我们逐一来进行分析。
其一，医疗单位拒绝提供病历资料。首先，如何定义拒绝提供？提供部分病历资料是否能够被定义为拒绝提供？起码在法律没有明确规定的情况下，医疗机构依据《条例》的规定，仅提供病历中的客观病历部分，并不会被视为拒绝提供病历。那么这个规定并不能解决目前医疗机构仅向患方提供部分病历的现状。其次，即便确认应提供全部病历，那么患方如何举证证明医院拒绝提供病历资料？有人说患方可以通过提供录音资料来解决这个问题，但是录音资料的证明力是非常低的，患方很难证明自己提供的录音资料中对话人的身份，很难被法院采信。第三，如果医疗机构在患方提出复印复制病历资料时，一开始拒绝，然后若干小时以后再给予提供。事实上这在现实中屡有发生。那么这样是否属于拒绝提供病历的情形？很难确认。由于这个时间的延误，患方往往对病历的真实性产生很大的质疑，但是法院又很少以此否定病历的真实性。第四，医疗机构的这个提供病历的义务，在诊疗行为尚未结束时如何提供？换句话说，患者尚未出院时能否要求医疗机构提供病历？由于病历书写并非完全即时完成，化验单检查单的回报等均存在延迟，故对于诊疗过程中如何提供病历也存在问题。所以这个规定对于医疗纠纷实践来讲，很难解决患方的举证困难。
其二，关于篡改、伪造、销毁病历等诊疗、护理资料的情形。显然在这个问题上，同样患方要先举证证明存在上述事实，但实际上这仍然是一个不可能完成的任务。首先，如前所述，病历绝大部分由医方单独制作并保管。对于单方书写的病历，医疗机构完全可以采取全部重写的方式，而对于一些检查结果，也并非不可重新出报告，面对这样的“新病历”，谁能够证明这是重写的？除了极个别不可复制的案例（曾有患方将医生撕成碎片的原始病历捡走，然后重新拼出，证明医院后提供的病历系虚假的），基本上不可能证明此病历系重新制作的“新病历”。特别是在相隔不长的时间里重写的病历，即便是文检也无法鉴定出准确书写时间。其次，对于医疗机构隐匿部分病历资料的问题，患方也很难举证。医疗行为非常复杂，某种医疗行为是否发生，患方很难举证。所以这个规定也很难解决患方举证困难的问题。这两个的规定充其量是给患方画了个饼，很难充饥。
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