从TRIPS协议看我国新著作权法存在的几个问题/郝芸(4)
（一）科研使用，新著作权法第22条规定，“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”属于合理使用的范围，笔者认为，这样的规定还不够严密，因为一般来说，学术机构、非营利性的教学组织所进行的研究活动，应属于合理使用范围，但营利性实体使用他人有著作权的作品、非营利性的实体将其用于营利目的都应视为不合理使用，因为这有损原作的潜在市场。所以，并不是所有的教学、科研人员的“使用”都是合理使用，立法的规定应当更加详实。
（二）公务使用，第22条还规定，“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”也属于合理使用。鉴于伯尔尼公约没有对这种情况做出明确的规定，我国著作权法可参照有关国家立法将此处的国家机关明确规定为“政府与司法部门”。同时，鉴于该公约只允许对“政治演说、法律诉讼中的演说”等口述作品用多种方式使用，而对其他作品只能在有限制的条件下，以复制（包括摘录）、翻译和广播等三种方式使用，方可视为是“合理使用”，故宜将公务使用的方式限定为复制与翻译，而不应包括表演、改编、整理等。
（三）免费表演，根据22条的规定，“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”也属于合理使用的范畴。显然这里的“免费”是指该表演既不对表演者付酬，也不对观（听）众收费。这一规定与伯尔尼公约相比，存在较大差距，该公约并未对此做出规定，但是它对合理使用却有一个总的限定，即“必须符合正当习惯或善良习惯”。而现今著作权法的这条规定却不大合理，借鉴一些国家的做法，我国对免费表演似应做出一定限制，即规定不得以营利为目的，包括直接或间接的营利目的。诸如公司、企业为宣传商品而举行的“免费”演出，旅店、饭店为招待顾客而“免费”演奏音乐作品或演出，即使不向观（听）众收费，也是营利性质的，应该排除在合理使用范围之外。
（四）上文曾提及的新著作权法第32条第2款的规定也不符合伯尔尼公约的要求。该条实际上是一则法定许可制度，指除非作者声明不得转载、摘编，其他报刊可以向著作权人支付报酬，转载或刊登其已经发表的作品。但是伯尔尼公约对此有更为严格的限制，该公约第10条之2明确将这类转载局限于有关政治、经济或宗教问题的报刊时事文章，而不是报刊上刊登的任何作品。因此，这一条规定还需要斟酌修改。
四、执法措施
TRIPS协议的第三部分规定了知识产权的执法，第41条更明确了各成员国有义务在其国内法中提供该部分规定的执法程序。在我国入世谈判过程中，知识产权的实施与保护措施尤其是著作权的保护措施就曾经是我国与欧、美、日、澳等发达国家谈判的障碍。因为我国著作权法在打击盗版、侵权方面，与TRIPS协议的有关规定存在较大的差距。经过修改，新著作权法明显的改进了执法规定，加大了保护力度，具体表现在：引入了“法定赔偿”制度、接受“即发侵权”概念，并与此相结合确立了诉前的行为保全与财产保全程序、规定了证据保全及配套的规则、在相关环节规定了举证责任的倒置，等等。其中，禁令与“法定赔偿”制度等的引入相对于我国以前的执法体系来说，其变化还是根本的。毋庸置疑，这些改进拉进了新著作权法与TRIPS协议的距离，但是新著作权法仍不能与TRIPS协议的执法水平相提并论，尚需要完善。具体而言，这些不足主要体现在以下几个方面：
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