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论在我国建立国际私法判例制度的构想/郝芸(2)
在前两个世纪,判例对国际私法的发展做出了不可磨灭的贡献,许多重要的原则、制度、规范都是由判例发展而来,而在今后,它依然会发挥这样的重要作用。现今电子商务的蓬勃发展、网络的大行其道......都为传统国际私法带来了挑战,从管辖权的确定到法律的选择,出现大量的立法空白。而判例正是规则的先行者,只有依靠判例,才能找到合适的做法,像美国就通过一系列的网络纠纷案奠定了新一轮的规则。我国国际私法的立法和理论研究相对落后,可以说与我国不重视判例的地位和作用、未加强相关研究有关。今后,我们不但要借鉴别国的成功立法,更要注重培养本土的判例资源,只有建立起我国国际私法的判例制度,才能真正使其受到足够重视,从而发挥出应有的作用。
(二)判例是国际私法规范的重要补充
因为国际私法的调整范围十分广泛,成文法难免会出现空白或者漏洞,又因为它调整的是涉外民商事法律关系,容易受到各国政治外交和经济生活的影响,故较之一般法律部门,它对立法灵活性的要求更高,所以,对于国际私法而言,无论怎样强调成文法,判例对规范的重要补充及完善作用都不容小觑。比如在法国,《法国民法典》中仅有寥寥数条规范涉及到涉外民事诉讼管辖权和法律选择,于是在很多时候不得不倚仗国际私法判例的作用,法官也可以援引最高法院的判例作为判决的依据。
我国现行的国际私法立法散见于单行法规和《民法通则》的第八章,从整体上讲,立法分散且过分简单,已经越来越不能适应我国对外民商事交往蓬勃发展的需要了。一方面既没有如瑞士般概念明确、条理清晰、结构严谨的国际私法成文法体系,另一方面又不像英美等普通法国家及法、德、日等大陆法系国家那样,用判例来弥补立法的不完全性和法律漏洞(Gaps in law),这在一定程度上促成了我国国际私法立法上司法解释大量充斥、司法实践主要依靠司法解释的局面。可以说,司法解释在我国现行的国际私法立法中占有独特的地位,这些司法解释,无论在数量上还是内容上都已经远远超过了相关立法,其所涉领域,既包括实体法的方方面面,也包括涉外民事诉讼程序;其所含内容,既包括了国际私法的基本原则和制度,如调整范围、反致、公共秩序保留等,也包括了国际私法分则的内容,如涉外合同、侵权、婚姻、继承等;究其性质,既有对现行法律法规所作的补充性修改和说明性解释,也有“立法性”解释。司法解释行为本无可厚非,但是,至少在国际私法这门学科,目前这种由它独当一面的状况,却带来了一些问题:
1、前述“立法性”解释实际上已具有“创造”法律的功能,而且在国际私法上为数不少。如《民法通则》中只有9条关于涉外民事关系的法律适用,而《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的解答》中共有12条“解释”属于这种性质3。这些“解释”非是一般意义上的司法解释,它们行使了创设法律的功能,甚至创设了一些本该是由立法规定的基本规范。虽然其他法律部门也存在类似情形,但这一现象在国际私法领域却异常明显、异常突出,这种“立法性”解释违反了立法与司法相分离的制约原则,其合法性也应受到质疑。


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