通用名称与商标侵权/商家泉(4)
综上，被告在其制售的药品上使用 "桑海"牌 "2lSUPER－VITA金维他"商标，虽然该商标与原告的"21金维他"和 "21SUPER－VITA"注册商标不完全相同，但是其核心中英文字 "21SUFER－VITA金维他"与原告的"21金维他"和"2lSUPER－VITA"商标相同。因此，被告未经原告许可，在原告注册商标核定使用的商品药品上，使用与原告核准注册的 "21金维他"和"2lSUPER－VITA"商标近似的"桑海"牌 "2lSUPER－VITA金维他"商标，构成侵犯原告的注册商标专用权。被告应承担赔偿损失的民事责任。鉴于原告末能举证证明被告侵权所获得的利益，被控侵权商品的单位利润，以及其因被侵权所受到的损失额，故本院对原告主张的损失赔偿额不予全部支持。考虑到本案中确有商标淡化的情形，以及被告侵权行为的持续时间、情节、主观故意程度、原告的商标价值等综合因素，本院酌情确定赔偿额。根据 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条，《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第 (二)项、第五十六条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(七)项以及最高人民法院有关司法解释的规定，判决:被告南昌桑海药厂赔偿原告杭州民生药业公司经济损失人民币50万元 (在本判决生效后10日内履行完毕)。案件受理费人民币35010元，财产保全费人民币5000元，共计人民币40010元。由原告杭州民生药业公司负担人民币8002元，被告南昌桑海药厂负担人民币32008元。
（五）上诉与答辩
南昌桑海药厂上诉认为，一审法院没有认定被上诉人 (原审原告)注册的 "21金维他"和 "21SUPER－VITA "商标因违反《商标法》和《药品管理法》关于商品的通用名称不能作商标的规定是不合法的。被上诉人的药品包装是其将多个注册商标自行组合而成，根据 《商标法》的规定属于假冒商标，故认为上诉人的包装与被上诉人的包装近似构成侵权是不对的。上诉人不构成侵权有江西省高级人民法院的判决认定。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
杭州民生药业公司答辩称，被上诉人的中文 "21金维他"至今仍在有效期内，因此，被上诉人为维护其注册商标的合法权益而提起的诉讼，不因上诉人提出注册不当商标 "21金维他"和"21SUPER－VITA "的申请己被国家商标评审委员会受理而受影响。被上诉人的包装标识有没有注册，是否违法，不是本案应审理的问题。上诉人提出的江西省高级人民法院的判决与本案无关联性。请求驳回上诉，维持原判。
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