通用名称与商标侵权/商家泉(6)
六、药品名称同时又是注册商标，他人未经商标注册人许可，在药品上使用该药品名称是否构成商标侵权行为
学术界有不同的观点：
一种观点认为，药品名称同时又是注册商标，他人未经商标注册人许可，在药品上使用该药品名称的，构成商标侵权行为。其理由是：第一，根据我国1982年的《商标法》和1993年、2001年修订的《商标法》规定的精神，商标一经核准注册，商标注册人就享有商标权，在同一种商品或服务或者类似商品或服务上将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形等构成要素作为商品或者服务名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的，即构成商标侵权行为。第二，商品的通用名称应以我国《商标法》的规定进行理解，《药品管理法》并未规定药品名称都属于药品的通用名称，卫生行政管理部门将药品生产者申报的药品名称统统视为药品的通用名称，是其制定的部门规章所规定的，部门规章不能与《商标法》相抵触。
另一种观点认为，药品名称同时又是注册商标，他人未经商标注册人许可，在药品上使用该药品名称的，不构成商标侵权行为。其理由是：第一，药品名称与药品注册商标发生冲突是我国药品管理制度与商标注册制度之间的不协调造成的，作为当事人来说，主观上没有任何过错。第二，允许将药品名称作为商标进行注册，会造成药品生产者对该药品的垄断，是不公平的，不利于经济的发展和社会的进步。
七、通用名称的界定问题
关键是功能区分：其功能是区分不同商品还是区分相同商品来源
1、在先权问题；2、使用者是否为恶意：实践中考察名称是否为突出实用；3、判决商标侵权是否会造成双方巨大利益失衡；4、相关行业协会态度；5、相关公众：是否为相关公众即相关消费者、生产者、销售者都需要使用的产品名称；6、通用名称是否在使用中出现第二含义即具备了作为商标的显著性，如果有一个企业长期使用的某个商品和服务的专用名称，尽管属于我国《商标法》第十一条规定的不能用作商标的标志范围，但是经过长期使用，产生所谓的第二含义，或者说通过使用产生了显著性，符合了商标注册的条件，就可能被核准注册；7、《商标注册用商品和服务国际分类》、我国有关部门制定的国家标准、行业标准、行业产品或商品目录、《国家药典》中规定的产品名称。
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