当前刑罚适用存在的主要问题和危害/尹振国(2)
刑法中关于量刑的规定，除个别罪名有绝对确定的量刑外，其他的都是相对确定的法定刑，在同一罪名中，不仅有不同的刑种，而且同一刑种的量刑幅度比较大。刑法第383条、386条贪污、受贿的数额从10万元到几千万元都在10年有期徒刑至死刑的幅度之内。这样的量度，法官的自由裁量权过大。如厦门海关原副关长接培勇案件，法院认定其受贿金额17.6万元，判处其有期徒刑15年，而中国光大集团有限公司原董事长朱小光，法院认定其受贿405.9万元，也判处有期徒刑15年.⑷而且，量刑弹性条款过多，内涵难以把握。司法实践中存在适用弹性条款随意性大的问题，但造成这一问题的重要原因之一，还在于刑法规定本身。据不完全统计，我国刑法有关量刑的弹性适用条款共计有202条，且绝大多数为法定刑适用条款，可分为7类：情节严重的、情节特别严重的、情节恶劣的、情节特别恶劣、其他特别恶劣情节的、造成严重后果或者后果严重、造成特别严重后果、情节较轻的.⑸法官面对这些涵义模糊的弹性条款，往往感到茫然。最高人民法院对此虽做了一些司法解释，但绝大多数的是罪的解释，量刑方面的解释少。这也造成同样的犯罪，由于对刑法条文理解的不同，法定刑选择不同，量刑出现重大差异。
在我国的刑事司法实践中，也缺少对法官自由裁量权的有效约束的制度。如果法官不是故意枉法裁判（比如刑法第399条，徇私枉法罪），不跨越法定的量刑幅度，一般不会受到任何法律追究。过大的缺少约束的自由裁量权
“程序的实质乃是管理和决定的非人情化，其一切设计是为了限制恣意、专断的裁量”⑹，而现实中，法官的恣意并没有得到很好的限制，如果法官不是故意枉法裁判（比如刑法第399条，徇私枉法罪），不跨越法定的量刑幅度，一般不会受到任何法律追究，在极端的情况下，“决定法官当天判决的不是法律，而是他当天早餐所喝的咖啡是太甜还是太苦”。⑺
3、重刑主义思想严重
在中国的传统法律文化中，民主、人权的观念没有得到充分的发育，又过分夸大刑罚的威慑和稳定社会的作用。法家韩非子云：“ 明主之治国……重其刑罚 ， 以禁奸邪…… ”， “ 重罚者民之所畏也 ， 重罚者民之所患也 ， 故圣人节其所畏以禁 其衰 ； 设其所恶以防其奸 ， 是以国安而暴乱不起。吾是以明仁义爱惠之不足用 ， 而严刑重罚之可以治国也。 ”加之社会大众接受的因果报应思想，以致这种重刑主义的思想和实践贯穿整个封建社会，经世不改，至今还阴魂不散。
在中华人民共和国建立以后，把公检法机关定性为无产阶级专政的武器，党和人民的刀把子。⑻在司法实践中出现了一些过渡打击、打击面过宽的情形，在社会治安状况恶化时，这种情况更甚。1983年和1996年严打的重刑率分别是47.6％和43.6％。⑼极端的例子是一些法院还将重刑与法官的业绩挂钩，认为给予被告人以较轻的刑罚是“打击不够、放纵犯罪”。
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