拾金罪：路不拾遗的启示——评深圳机场女清洁工“捡”金案/旷继东(2)
不过，上述分析并不表明笔者认同检察机关对案件定性的判断。笔者看来，将梁丽拾金案定性为盗窃，是有违常理也是不符合法律规定的，具体理由如下：
首先，也是最关键的一点，梁丽对金饰的占有，源于捡，而不是盗。在刑法上，盗窃罪的构成必须符合秘密窃取的条件，而本案装金饰的盒子，完全是由于持有人的疏忽，遗忘在公共场所，更重要的是遗忘在梁丽负责打扫卫生的垃圾桶旁边，并且长时间无人看管，从常理来判断，这个盒子即使不能看成遗弃物，也应属遗忘物，因此，梁丽将盒子拿到洗手间存放并最后带回家的行为，只可能是拾捡，而不会是盗窃。
其次，梁丽的行为不能因盒子里装有物品的价值差异而做不同的定性。如果盒子里装的是一个破损的玩具，想必公安机关是不会认定为盗窃的，但现在是价值300万的金饰，梁丽的行为是否就存在了质的差别？在笔者看来，由于当时持有人已经失去了对盒子的管控，任何在机场往来的行人都有可能将盒子带走，事实上已经形成了一种无人看管的状态，在这种情况下，即使该盒子包装良好，并且明确写明内装价值300万的金饰，梁丽的行为也不能构成盗窃。其对金饰的占有，仍属于无因管理的范畴，至于其后是否产生了据为己有的目的，并不能改变之前捡拾行为的性质。
第三，更进一步来说，即使梁丽从一开始就明知该盒子装有金饰，并存在占为己有的目的，由于她是在公共场合，且盒子实质上处于无主状态下占有的，这也只能构成侵占的故意，至于能否按侵占罪定罪，也还要看是否存在“拒不归还”的行为。梁丽虽然事后没有主动归还失主，而是在公安机关做了长时间（仅20分钟）思想工作后被动交出，但这仍不符合“拒不归还”的特点。深圳大学的法学教授吴学斌认为，“梁丽把纸箱带回了家，这个结果就可以称为拒不交还了”（参见：女清洁工 捡 300万金饰案：律师激辩如何量刑http://www.ycwb.com.cn/news/2009-05/18/content_2137197.htm），笔者认为这种观点有违常理。所谓“拒”者，一定是对应于“求”的，也就是说先有失主或司法机关的依法讨要，才有后面的“拒不归还”，断无可能梁丽连失主是谁都不知道，也没有听到任何索取通知的情况下，就单方面构成“拒不归还”了。相反，本案中，司法机关上门讨要后，梁丽并没有将金饰隐藏转移，而是当场就已经归还。这种归还，虽然在公安机关看来是做思想工作的结果，但在笔者看来，只要当时办案人员不是拿着搜查令过去的，没有采取合法的强制措施，梁丽即在自己的家里讲金饰主动全部交出，应完全视为主动归还。
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