知识产权与电子商务
编号：11476
书名：知识产权与电子商务
作者：薛虹
出版社：法律
出版时间：2003-5-1
入库时间：2003-6-11
定价：45元
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序
把知识产权与网络的法律问题融合与交织在一起，在国际上，世界知识产权组织是先行者。而自1995年就把这二者作为博士论文选题开始了专题研究的薛虹博士，应当说是国内的先行者。
自古以来，信息的内容、信息的处理与信息的传输，一直是国家的治理者所关注的。要使一个国家安定、稳定，继而发展、繁荣，国家从立法的角度，就不能不对这三个方面进行某种程度的管理。因此，信息安全与国家安全之间的联系，实际上是自古就存在的了。信息的内容本身，受技术发展影响并不大。而信息的处理与传输，则极大地受到技术发展的影响。
首次对文字信息以较快速度处理，并能使之传输较广的技术，是印刷术。中国隋唐发明及发展了印刷术之后，五代开始大量应用。五代田敏印售《九经》，“天下书籍遂广”。①与之相应的以国家行为体现的管理，是宋代出现的版权保护萌芽。至于对信息内容的各种① 见元·王桢著：《农书》。
管理、乃至强制性的管制，则上自周、秦，古籍中已有简单记载；下至明朝的洪武，清朝的康、乾，史料中更有详细记载。
说到古代信息传递的速度对国家安全的影响，人们不能不记起两句有名的唐诗：“校尉羽书飞瀚海，单于猎火照狼山”。古代最快的传递信息的方式，也不过是“乘奔御风”而已。在这种传输速度下，国家进行管理是比较容易的。明《大诰》中，就不乏相关的规定。
现代技术的发展过程中，对信息的处理出现了计算机，对信息的传输出现了互联网络。信息的处理速度、传输速度及广度，已远非计算机与网络技术出现之前的任何时代可比了。因此，可以说，在当代讲起“信息安全”，主要是指计算机与计算机网络带来的安全问题；讲起“信息安全立法”，也主要指规范计算机与计算机网络在信息处理及信息传输上产生的新问题。当然，这种立法不可避免地会涉及“古已有之”的信息内容影响到信息安全的老问题。
早在20世纪40年代，也就是第一台电子计算机问世时，在该计算机的产生地美国，已有人提出：刑事法律学家们应当把他们的注意力从传统的犯罪手段，转向利用技术及技术成果实施犯罪上来。但这种意见在当时却遭到强烈的非议。① 1979年，美国《新闻周刊》报道了计算机专家S·M·里夫肯通过银行的计算机系统，把其他人的存款转到自己的账户上，不破门，不动手，即盗走1000万美元的案子。这使人们震惊并引起了警惕。事实上，在20世纪70年代至80年代，当电子计算机使一些发达国家向“无现金社会”发展时，利用计算机进行的犯罪活动，也就应运而生了。
除了利用电子计算机直接从银行提取不属于自己的存款外，有些罪犯还利用电子计算机进行其他形式的盗窃。例如，他们可能对一家公司的计算机下达指令，要求将现金支付给实际上并不存在的另一家公司，从而使现金落入自己手中。他们还可能通过一家公司的计算机“订购”各种商品，并要求在指定地点交货。另外，企业或公① 参看《法学译丛》1985年第1期，第42页。
司本身，也可能利用计算机进行金融诈骗活动，如虚报资产等等。这些犯罪活动的手段，已完全不同于传统手段。
从20世纪70、80年代起，还有一类随电子计算机的产生而出现的犯罪或违法活动，即针对计算机本身的活动。这类活动的范围就更广泛，它包括下列不同形式：
(1)挪用计算机时间①；
(2)盗窃计算机软件；
(3)盗窃计算机所存储的秘密数据或信息加以利用或出售；
(4)复制他人的计算机软件并出售；
(5)毁坏他人的计算机；
(6)破坏或干扰计算机的信息处理，破坏或删改计算机的处理结果；
(7)未经许可而将计算机中存储的有关他人的个人信息公布或向有利害关系的第三者透露；等等。
这些行为中，有些在20世纪70年代前，还很难被称为犯罪或违法，因为当时还没有相应的法律。
从20世纪70年代开始，一些发达国家已经在判例法中确认了上述某些行为属于犯罪。例如，美国1977年对“伦德诉英联邦” (LundV．Commonwealth)一案的判决，确认了挪用计算机时间与“盗窃有价财物”一样，属于触犯刑律②；其后，又在“印第安那州诉麦克格劳”(State V．McGraw)案等一系列判决中作出了相同的结论Q)。1981年，美国第二巡回法院在“美国政府诉莫尼”(United
① 这在英、美刑法中称为‘'Misappropriation。{ComputerTime"。使用计算机终端的人，一般要按使用时间交费。这种费用在工作日(周一至周五)高一些，非工作日低一些。挪用计算机时间指的是：将计算机的控制程序分配给其他终端的使用时间挪为己用，以逃避应交的费用。
② 见美国《东南区判例集——弗吉尼亚州部分》1977年第2集，第745页。
③ 见美国《东北区判例集——印第安那州部分》1984年第2集，第61页；美国《纽约州判例集》1982年第2集，第1017页，等等。上述判例，均转引自《计算机法律与实践》杂志(英文)1985年1--2月号，第81--83页。
StaresV．Muni)一案中的判决中，确认了利用伪造的信用卡通过计算机系统骗取现款的活动为犯罪o)。
而利用及针对计算机的犯罪活动日益增加，仅仅依靠判例来制裁已显得远远不够。在日本，仅1981年一年中，利用银行计算机系统进行犯罪活动的案例就达288件，英国1984年仅从判例集中反映出的，就有67件。据美国律师协会统计，早在1984年美国刑事案件中，已有40％属于利用或针对计算机的犯罪活动，其中平均每次做案造成的损失为10万美元(最高的达到50亿美元)②。
因此，许多国家很早就已经开始考虑制定新的成文法或修改原有的刑法，否则很难应付20世纪70年代后的新局面。美国法律界在20世纪70年代末已有人认为：他们面临着“20世纪的法院与21世纪的犯罪活动”的矛盾③。
后来，一些发达国家颁布了相应的法律。例如美国1984年的《计算机欺骗与滥用法》(ComputerFraudandAbuseAct，载美国法典第18篇)，美国1984年弗罗里达州的《计算机刑法》(ComputerCrimeAct)④。也有的国家在原有刑法中增加了新的、适用于利用计算机的犯罪活动的条款。例如英国1982年的《刑事审判法》(CriminalJusticeAct)第72条，加拿大1970年的《刑法典》(CriminalCode)(1984年修订本)第173、 178、283、287等条款。有的国家还为保护银行业及保障用户存款的安全，而针对计算机的应用颁布了专门法律。如美国1978年的《电子基金转移法》(ElectronicFundsTransfer Act，载美国法典第15篇，1693条)，1980年的《保管机构与金融控制法》(the depository lnstitutions
① 见美国《联邦判例集》1981年第2集，第87页。
② 上述日、英、美的统计数字，引自《计算机法律与实践》1985年1～2月号；第83页；1985年3-4月号，第111-112页。
③ 参看索马著：《计算机技术与法》，第322页。
④ 目前(即2001年底)美国大多数州均已有了类似的法律。而美国法典第18篇中的《计算机欺骗与滥用法》，在20世纪90年代及21世纪初，曾多次修订，以便打击网络环境下新的犯罪活动。
andMonetaryControlAct)。
对于电子计算机所存储的信息也不是从来就由法律予以干涉的。只是在第二代电子计算机问世之后，数据或信息的法律保护才开始显得必要，并越来越重要。“信息”(1nformation)与“数据” (Data)之间不能划等号。不过，在计算机领域，一切数据，无非是储入计算机的信息，亦即数据化的信息。从这个意义上，这两个词又经常被交替使用。
1967年，计算机产业最发达的美国颁布了《信息自由法》 (FreedomOflnformatiOnAct，载美国法典第5篇)。其他国家也先后颁布了一些类似的法律，如丹麦1970年颁布的《行政信息使用权法》等。这一类法律，与其说主要在于保护信息，不如说在于保障个人与企业获得和使用他人所拥有的信息。1970年，美国又颁布了《公平信贷票据法》(FaCreditBillingAct，载美国法典第15篇)，《公平信用报告法》(Fair CredtReportinSAct，载美国法典第15篇)，《金融秘密权利法》(TheRighttoFinancialPhvacyAct，载美国法典第12篇)等等。这些法律，才确实可以称为保护信息的法律了①。它们对于一般个人或法人了解银行、保险及其他金融行业的计算机所存储的数据，规定了必要的限制，以保护债务人的个人信息，禁止在一定时期内把有关顾客的“消极信息”向第三者转让，等等。后来，西欧与北欧的多数国家，以及加拿大、新西兰等，也都制定和颁布了有关计算机存储的信息的保护法。早在20世纪80年代，“计算机信息保护法”，作为一个相对独立的部门法，在许多发达国家已经确立。
所以，说到底，作为应对“处理信息”的计算机技术的立法，对许多国家来说已经是个既老又新的问题了(因为计算机技术本身的发展仍旧{艮迅速)。而应对“传输信息”的计算机网络的立法，才不折不
① 欧洲法学者认为：联邦德国黑森州1970年《数据保护法》(HesseDataProtection Actofl970)是世界上第一部保护电子计算机数据的法律。参看《数据处理与法》，第163页。
扣地对大多数国家都是全新的问题。
此外，卫星通信技术、与之有部分交叉并将与计算机网络有较多交叉的移动通信技术等等，也是使信息能够比以往更广泛、更快捷地传输的技术，它们肯定也会影响信息安全问题，因此也应当纳入信息安全立法的框架内加以考虑。
应当说，对于我国来讲，将知识产权保护与信息安全综合考虑的立法的必要性，已经十分明显了。由于我国前些年忙于各种传统法律体系的构建与“补课”，上述涉及信息安全的“老问题”，在我国则并不显得老；至于与网络有关的新问题，在我国实实在在是处于立法的起步阶段。总之：
一、信息内容安全问题，不是网络时代的新问题，不具有特殊性，主要由已有的民商法、行政法与刑法去规范，尤其是由已有的新闻、出版等行政管理法规以及保密法、档案法等去规范。当然，这类法规在今天也面临进一步完善的问题。
今天需要构建的信息安全法律体系，重点应放在由计算机处理信息、计算机网络传输信息的新技术带来的新问题上。“信息安全法”的主要构成，应当是计算机网络法，也就是规范信息网络化过程中在我国出现的新问题，以便保障与促进信息网络化在我国的健康发展。
二、建立信息安全法律体系的重要途径(或者说在目前可马上采取的主要途径)是根据我国信息网络发展的实际，参考国外网络立法的成例，修订与完善我国已有的相关法律。就是说，不宜因建立信息安全法律体系而突破现有的民商、行政、刑事三大法律领域的传统划分与建构，不宜打破改革开放二十多年来已初步形成的我国市场经济的法律体系。
例如，我国2000年12月通过的《关于维护互联网络安全的决定》即是为信息安全目的而对刑法的完善；我国1999年通过的《预防未成年人犯罪法》中的信息安全条款，即是对已有行政法的完善；我国2001年通过的《著作权法》修正案所增加的信息安全条款，即是对
已有民商法的完善。
三、不打破原有的民商、行政、刑法体系，并不意味着只能在上述三个领域业已制定的法律法规内建立信息安全法律体系。在网络时代，各国原有法律中属于空白的(例如对电子商务的规范、对“域名”的规范、对破解技术保护措施的规范等等)，我们必须填补，而且应作为构建信息安全体系的重点之一；在其他国家原已具备、但网络时代显露出、而在我国仍处于空白的(例如侵权法的深层规范、个人信息 (数据)在保护与使用上的规范等等)，我们更必须填补，而且也应作为重点之一。由于存在这两方面的空白，又由于我国信息网络化的发展速度比许多外国(包括一些发达国家)都要快，故我国在信息安全立法方面的任务，实际上比许多外国(尤其比发达国家)要重得多。
在国外已十分重视信息安全立法，而我国在这方面立法任务更重的今天，如果我国的现有立法重点仍旧不向信息网络偏转，或仍旧不把信息网络立法作为一个重点，势必影响我国传统产业的发展、影响我国社会主义市场经济的发展。用一句马克思主义理论中的话来讲，就是势必产生上层建筑中的某一部分(法律部分)与经济基础不相适应，从而妨碍生产力发展的后果。
如果说，在几年之前(即1999年前)，一部分外国、一部分国内外法学者，还认为网络世界应不受法律干扰，那么今年，由于一大批国家(包括发达国家与发展中国家)已经在这一领域积极地、大量地开展立法活动，也由于我国的司法实践已突出地感到，规范网络再“无法可依”已经不行，实际上作为信息安全核心的网络立法已刻不容缓。呼吁这种立法不能以“管死”为目的、而是应当有利于“积极发展”；但如果依旧反对网络立法或呼吁“网络立法应该缓行”①，则属于既未跟踪国际发展的动向，又未关注我国的司法实践而得出的不恰当结论。
而在我国现有的法律中，尤其是民商事法律中，与网络立法联系① 见《互联网世界》2001年第11期第18页，秦绪栋等同志文章的末段。
最紧密的，正是知识产权法。
这便是我们面前的这部书要呈献给读者的。 2002年12月
目录绪论第一章 电子交易的法律问题
第一节 电子商务概论
一、电子商务的含义
二、电子商务的基本特征三、几类代表性的电子商务模式第二节电子形式的交易及其法律效力一、电子交易立法的目的及原则二、电子交易的法律效力及相关问题三、电子交易与法定形式要求的关系四、电子交易与电子签名 五、电子交易成立和履行的特点六、电子交易成立和履行的时间和地点七、电子形式的广告宣传及垃圾宣传品的问题—八、电子商务中的消费者保护第三节 有关电子商务的行政管理
一、有关网络接入服务的行政法规、规章
二、有关网络内容服务的行政法规
三、有关电子公告服务的行政规章
四、有关网站从事登载新闻业务的行政规章
五、有关网络出版的行政规章
六、有关信息网络传播广电节目的行政规章
七、有关网络教育的行政规章
八、有关网上证券业务的行政规章第二章 新世纪我国知识产权法律制度的发展
第一节 我国知识产权法律修订概述
一、发展的动力
二、发展的目的 第二节 著作权法律制度发展综述一、法律、法规的修订及更新二、保护客体三、权利归属和行使四、自愿登记制度五、权利保护六、外国人的权利保护问题七、关于“著作权”这一名称的问题第三节 商标及相关法律制度发展综述一、法律、法规的修订及更新二、商标的范围 三、商标注册四、争议的裁定 五、商标专用权的许可、转让及其他转移六、商标使用的管理七、商标专用权的保护八、驰名商标的特殊保护九、地理标志的保护第四节 专利及相关法律制度发展综述
一、超文本链接与搜索引擎二、音乐作品的网络传播三、网络上的广播、电视第七节 网络服务提供者的法律责任一、概述二、著作权法律责任第八节 域名系统的法律问题
一、域名系统及域名注册
二、域名系统对纠纷的预防与解决
三、域名纠纷与诉讼
四、域名注册组织的法律责任第九节 网络上的商标、反不正当竞争及专利法律问题一、网络上的商标问题二、网络上的不正当竞争问题三、网络上的专利问题附录——主要网络知识产权法律、法规及其他文件法律著作权法商标法 专利法 ．行政法规著作权法实施条例计算机软件保护条例商标法实施条例专利法实施细则司法解释关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题
的解释关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释
关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干
问题的解释
关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定
其他文件
中国互联网络信息中心域名争议解决办法
中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规则项目说明