国际私法问题专论(研究生教学用书)
编号：13861
书名：国际私法问题专论(研究生教学用书)
作者：韩德培
出版社：武大
出版时间：2004-1-1
入库时间：2004-3-8
定价：38元
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第一编总 论
第一章国际私法立法的最新发展…………………………………………3
第一节国际私法立法的改革浪潮… ………………………………… 3
一、加拿大魁北克省国际私法立法的改革……………………………………4
二、美国路易斯安那州国际私法立法的改革…………………………………4
三、澳大利亚国际私法(冲突法)的改革……………………………………5
四、罗马尼亚国际私法立法的改革…………………………………………5
五、意大利国际私法立法的改革……………………………………………6
六、列支敦士登国际私法立法的改革…………………………………………7
七、突尼斯国际私法立法的改革… ……………………………………… 8
八、德国国际私法立法的改革……… …………………………………… 8
第二节国际私法立法的集中化…………………………………………9
一、国际私法立法形式上的集中化 ……………………………………… 10
二、国际私法立法内容上的集中化…………………………………………1l
第三节英美法与大陆法的相互融合……………………………………12
一、英美法系国家和地区的冲突法向成文化迈进……………………… … 12
二、英美现代冲突法理论对欧陆国家立法的影响……………………………13
三、两大法系在属人法上日趋接近…………………………………………14
四、两大法系在继承法律适用上的相互融合…………… ………………… 15
五、两大法系在时效制度上的融合趋势………………………………………16
第四节法律适用上“明确性”与“灵活性”的结合…………………17
一、“规则”与“方法”的结合………………………………………………18
二、客观性冲突规范与主观性冲突规范的结合………………………………19
三、对客观性冲突规范进行“软化”处理……………………………………20
四、“有利原则”的运用……………………………………………………21
五、“替代条款”的广泛接受…………………………………………………22
六、“干涉规则”与冲突法的“实体化”现象…………………………………23
七、在反致制度上的折中实践………………………………………………24
第五节结论………………………………………………………………25
第二章新中国的国际私法学：发展与重构………………………………27
第一节国际私法学在新中国的发展……………………………………27
一、废、兴并举时期(1949～1956年) ……………………………………27
二、由兴到废时期(1957～1976年) ………………………………………28
三、革、兴并重时期(1976年至今) ………………………………………28
第二节发展过程中的热点问题…………………………………………31
一、关于国际私法的调整对象………………………………………………31
二、关于国际私法的性质和名称……………………………………………32
三、关于国际私法的范围……………………………………………………34
四、关于区际私法问题………………………………………………………35
五、关于涉外经济合同的法律适用问题…………………… ……………… 37
六、关于涉外侵权行为的法律适用问题………………………………………40
七、关于内地与港澳地区的司法协助问题……………………………………41
八、关于市场经济条件下我国国际私法的完善问题…………………………42
九、关于《中国国际私法示范法》的起草问题………………………………44
十、关于海事国际私法问题……………………… …………… …………47
第三节当前的问题和挑战………………………………………………48
第四节建议………………………………… ………………………… 50
第三章 中国国际私法的实践困境及出路…………………………………57
第一节 中国国际私法实践的现状………………………………………57
一、涉外民事诉讼方面………………………………………………………57
二、国际商事仲裁方面………………………………………………………61
三、其他方面………………………… ………………………………… 64
第二节 中国国际私法实践困境形成的原因……………………………65
第三节改善中国国际私法实践的若干思考……………………………68
第四章市场经济的建立与中国国际私法立法的重构……………………71
第一节 国际私法在建立社会主义市场经济中的作用…………………71
一、促进国内市场与国际市场全面衔接………………………………………71
二、引导我国企业进入国际市场……………………………………………71
三、维持国内市场要素与国际市场要素的合理流动 …………………………72
第二节重构我国的国际私法立法是市场经济的内在要求……………73
一、关于效益问题…………………………………………………………74
二、关于公平问题…………………………………………………………75
三、关于自由问题…………………………………………………………76
第三节重构国际私法立法的基本思路…………………………………76
一、更新观念，实现立法观念的科学化………………………………………76
二、改善领导，实现立法程序的民主化………………………………………77
三、增加投入，实现立法手段的现代化………………………………………78
四、脱离民法，实现立法体例的法典化………………………………………78
五、大胆引进，实现立法内容的国际化………………………………………79
第四节若干具体设计……………………………………………………80
一、策略……………………………………………………………………80
二、国际私法的基本制度……………………………………………………80
三、自然人和法人…………………………………………………………83
四、物权………………………………………………………85
五、知识产权………………………………………………………………85
六、债权……………………………………………………………………86
七、婚姻和家庭……………………………………………………………90
八、继承…………………………………… ……………… 93
第五章 国外国际私法的新发展与中国国际私法学的发展方向…………95
第一节 国际私法在世界范围内的新发展………………………………95
一、国际私法的范围不断扩大，内容不断充实………………………………95
二、国际私法的趋同化趋势日益明显，比较国际私法学得到迅速发展 ………97
三、冲突法在与实体法逐步融合的同时，其灵活性和合理性得到加强 ………98
四、国际私法的国内立法形式日趋专门化和法典化…………………………98
第二节我国国际私法学的发展方向……………………………………99
一、我国国际私法的趋同化与中国化并存发展的趋势 ………………………99
二、我国国际私法立法体系的统一化和理论体系的多样化长期共存的
趋势…………………………………………………………………100
三、我国国际私法的理论化与实践化交替发展的趋势………………………101
第二编冲突法编
第六章论国际私法公约在法制不统一国家的适用………………………105
第一节 导言………… ……………………………………… ………… 105
第二节 国际私法公约在一国领地或属地的适用………………………106
第三节 国际私法公约在一国领土单位的适用…………………………109
第四节 国际私法公约在香港特别行政区的适用——香港模式………111
第七章 中国法制的新发展：从单一法制到多元法制……………………116
第一节单一法制国家与多元法制国家…………………………………117
一、单一法制国家…………………………………………………………117
二、多元法制国家…………… …………………… ……………………117
第二节法域与多元法制国家… ……………………………………… 118
第三节 中国的多元法制所衍生的法律问题…………… ……… ……119
一、区际法律关系…………………………………… ………………… 119
二、区际法律冲突………………………… …………………………… 120
三、区际司法协助…………………………………………………………122
四、区际法律协商、协调与合作………………… ……………………… 125
第八章“一个国家，两种制度”。三个法系。四个法域：
中国的区际法律冲突………………………………………………127
第一节概述………………………………………………………………127
第二节 中国区际法律冲突的产生 …………………………………… 130
第三节 中国区际法律冲突的特点… ………………………………… 141
第四节解决中国区际法律冲突的各种方法………… ……………… 144
第五节解决区际法律冲突统一规则中的重要问题……………………153
第六节结论………………………………… ………………………… 164
第九章宪法与区际法律冲突：关于香港和澳门的考察……… ……… 166
第一节概述………………………………………………………………166
第二节宪法中有关立法管辖权的规定……… … ……………………168
第三节宪法中有关立法管辖权的规定与区际法律冲突………………170
第四节宪法与内地、香港和澳门之间的区际法律冲突………………173
第五节结语………………………………………………………………177
第十章 中国冲突法的构建：特别商事法的新发展………………………178
第一节概述………… ……………… …………………………………178
第二节 中国冲突法的构建………………………………………………180
第三节特别商事法的新发展……… ……………………………… 192
第四节结论 ………………………………………………………… 198
第十一章 欧洲联盟国际私法的特征和发展前景………… …………… 200
第一节欧盟国际私法的渊源……………………………………………200
一、欧洲共同体基础条约及其修改中的国际私法规则……………… …… 201
二、欧洲共同体立法中的国际私法规则……………………………………201
三、判例及一般法律原则………………… ……………… ……………201
四、国际条约………………………………………………………………201
第二节欧盟国际私法的特征……………………………………………202
一、法律体系庞大…… ………………………………………………… 202
二、欧盟国际私法在性质上是区域国际法…………………………………202
三、欧盟统一国际私法的手段多样…………………………………………202
四、统一实体法占有较大比重……… …………………………………… 204
五、欧盟国际私法尚需要完善………………………………………………205
第三节 欧盟国际私法的发展前景……………… …………………… 205
一、欧盟的未来发展蓝图…………………………………………………205
二、欧盟国际私法的发展前景……… …………………………………… 208
第十二章 美国冲突法革命之后的法律选择方法…………………………211
第一节 《第二次冲突法重述》：美国冲突法革命的主要成果………211
一、《第二次冲突法重述》的理论和实践来源………………………………211
二、《第二次冲突法重述》的主要特点… …… ………………………… 213
三、学者的不同反映和适用中的难题………………………………………214
四、《第二次冲突法重述》的修订 …… ………………………………… 216
第二节美国法院的冲突法实践…………………………… ………… 217
一、侵权领域 …… ……… ……………………………………………218
二、合同领域………………………………………………………………224
三、财产法领域……………………………………………………………227
四、公司法领域……………………………………………………………229
五、雇员的赔偿问题………………………………………………………230
六、家庭法领域……………………………………………………………231
第三节结论与启示………………………………………………………233
第三编 国际统一实体法编
第十三章论国际统一实体私法……………………………………………239
第一节导论………………………………………………………………239
第二节 国际统一实体私法的产生与发展………………………………240
第三节 国际统一实体私法的渊源………………………………………242
一、国际条约………………………………………………………………243
二、国际惯例………………………………………………………………245
第四节 国际统一实体私法的范围和内容………………………………247
一、国际统一实体私法的范围………………………………………………247
二、国际统一实体私法的主要内容…………………………………………248
第五节 国际统一实体私法的地位和作用………………………………250
一、国际统一实体私法是国际私法发展的必然结果…………………………250
二、国际统一实体私法是调整国际民商事法律关系和解决
国际民商事法律冲突的重要手段………………………………………252
三、国际统一实体私法是国际私法的重要组成部分…………………………253
第六节 中国与国际统一实体私法………………………………………254
第十四章国际保理法律问题初探…………………………………………256
第一节国际保理与国际保理法…………………………………………256
第二节国际保理法律关系………………………………………………258
一、销售商与出口保理商之间的权利义务关系………………………………259
二、债务人与进口保理商之间的权利义务关系………………………………261
三、出口保理商与进口保理商之间的权利义务关系…………………………261
四、销售商与债务人之间的权利义务关系…………………………………262
第三节 国际保理法的统一化成果… ………………………………… 262
一、公约的适用范围………………………………………………………263
一 当事人各方的权利与义务………………………………………………263
三、再转让 ………………………………………………………………264
四、最后条款………………………………………………………………264
第四节 中国的立法对策…………………………………………………264
第十五章国际贸易中应收款转让的法律问题……………………………266
第一节 国际贸易中应收款转让概述…… …………………………… 267
第二节 《国际贸易中应收款转让公约》的主要内容…………………268
一、公约的适用范围………………………………………………………268
二、应收款转让的效力……………………………………………………270
三、转让人和受让人之间的法律关系………………………………………273
四、对债务人的法律保护…………………………………………………274
五、债务人通过付款解除义务………………………………………………274
六、转让对第三人的法律效力-----优先权冲突………………………………275
七、国际贸易中应收款转让所涉及的冲突法问题……………………………278
第三节公约对我国的启示与借鉴意义…………………………………281
第四编 国际民商事争议解决机制编
第十六章对海牙《民商事管辖权及外国判决公约》草案的分析………289
第一节 《公约》适用范围上的问题……………………………………289
第二节管辖权的相关问题………………………………………………290
一、普通管辖原则：被告所在地法院………………………………………290
二、特殊管辖………………………………………………………………291
三、禁止的管辖权依据……………………… …………………………296
四、未决诉讼………………………………………………………………296
五、拒绝管辖权的问题……………………………………………………297
第三节 《海牙管辖权公约》草案所涉电子商务问题之建议…………299
一、合同问题……………………………………………………………299
二、消费者合同……………………………………………………………304
三、个人雇佣合同…………………………… …………………………305
四、分支机构及经常性商业活动问题………………………………… …306
五、侵权…………………………………………………… …………307
第四节判决的承认与执行………… …………………………………308
一、判决的范围……………………………………………………………308
二、承认与执行判决的条件………………………………………………309
三、惩罚性判决的承认与执行………………………………………………310
四、其他问题………………………………………………………………311
第五节结论………………………………………………………………311
第十七章 多方当事人诉讼中的国际管辖权问题… ……………………313
第一节 国际或涉外多方当事人诉讼的管辖权问题……………………313
一、概述…………………………… ………………………………… 313
二、英国…………………………………………………… ………… 315
三、日本…………………………………………………………………316
四、荷兰…………………… ………………………………………… 317
五、法国、比利时………………… …………………………………… 318
六、中国…………………………………………………… ………… 318
七、有关国际公约的规定…………………………………………………319
第二节拒绝管辖裁量权的行使…………………………………………321
一、谁是当事人……………………………………………………………321
二、举证责任与被告分组 …… ………………… …… ……………… 322
三、案件是否应视为一个整体………………………………………………322
四、集中诉讼的重要性……………………………………………………323
第三节有关国际公约对拒绝行使管辖权的规定………………………323
一、相同的当事人…………………………………………………………323
二、受诉时间的确定………………………………………………………324
第十八章国际商事仲裁的契约性…………………………………………325
第一节关于仲裁性质的四种学说……………… …………………… 325
一、司法权论…… ………………………… ……………………………325
二、契约论 ………………………………………………………………326
三、混合论 ………………………………………………………………328
四、自治论 ………… ………………………………………………… 328
第二节 四种学说的评价…………………………………………………329
第三节 中国学者论仲裁的性质…………………………………………331
第四节契约性是仲裁的本质属性…………………… ……………… 332
第十九章 国际商事仲裁的价值取向………………………………………335
第一节效益是国际商事仲裁的价值取向………………………………335
第二节 国际商事仲裁中的程序公正与实体公正………………………338
第二十章 国际商事仲裁协议的独立性…………… …………………… 342
第一节独立性理论起源…………………………………………………342
第二节独立性理论与各国实践…………………………………………344
第三节 中国与独立性理论……………… …………………………… 344
第二十一章 国际商事仲裁中的管辖权／管辖权原则……………………351
第一节管辖权／管辖权原则的起源与意义……………………………351
第二节管辖权／管辖权原则与仲裁立法和实践………………………354
第三节管辖权／管辖权原则与法院干预……………………………… 355
第四节管辖权／管辖原则与中国仲裁…………………………………357
第二十二章 中国仲裁员制度改革初探……………………………………359
第一节 中国仲裁员制度之演进…………………………………………359
第二节 中外仲裁员资格条件比较………………………………………361
第三节中国现行仲裁员制度的特点……………………………………365
第四节 中国现行仲裁员制度存在的主要问题…………………………366
一、有关名册制……………………………………………………………366
二、关于驻会仲裁员………………………………………………………368
三、关于仲裁员报酬………………………………………………………369
四、关于仲裁员的道德准则 ………………………………………………370
五、关于仲裁机构与仲裁员的关系……………………… ………………371
六、仲裁责任…………………………………… ……………………… 372
第五节结论与建议…………………………………………… ……… 373
一、变强制名册制为推荐名册制……………………………………………373
二、改革仲裁收费制度……………………………………………………374
三、明确仲裁机构的管理功能………………………………………………375
四、加大仲裁庭的权力……………………………………………………376
五、完善仲裁员道德准则…………………………………………………376
六、加强仲裁员培训………………………………………………………378
七、确立追究仲裁责任的机制………………………………………………378
第二十三章 中国国际商事仲裁中的法院干预……………………………380
第一节概述………………………………………………………………380
第二节法院认定国际商事仲裁协议的效力……………………………382
第三节 中国国际商事仲裁裁决的撤销或不予执行……………………386
第四节结论与思考……………………………………………………… 390
第二十四章1994年中国《仲裁法》修改问题探讨……………………392
第一节 中国仲裁立法的简要回顾………………………………………392
一、1949年以前……………………………………………………………392
二、1949年至1978年……………………………………………………393
三、1978年后……………………… ………………………………… 394
第二节1994年《仲裁法》的评价……………………………………393
第三节 《仲裁法》生效后的中国仲裁实践……………………………398
第四节仲裁立法的价值取向及体例……………………………………401
第五节1994年《仲裁法》的修改意见………………………………402
一、关于仲裁范围…………………………………………………………402
二、关于仲裁员……………………………………………………………403
三、关于仲裁协议…………………………………………………………4U3
四、关于仲裁程序…………………………………………………………404
五、关于撤销及申请执行仲裁裁决…………………………………………405
六、关于涉外仲裁…………………………………………………………405
七、其他…………………………………………………………………408
第二十五章 国际商事仲裁中的友好仲裁问题……………………………410
第一节友好仲裁的含义…………………………………………………410
第二节有关国家的立法与实践…………………………………………415
一、英美法国家的有关立法和实践…………………………………………415
二、大陆法国家的有关立法与实践…………………………………………414
第三节友好仲裁的必要性及对仲裁员自由裁量权的限制……………415
第四节立法建议…………………………………………………………417
第二十六章 美国国际商事仲裁中的显然漠视法律………………………419
第一节显然漠视法律的含义……………………………………………420
第二节 显然漠视法律与《纽约公约》第5条第2款b项……………422
一围际公其政镱…………………… …………………………………422
二、显然漠视法律是否违反国际公共政策…………………………………424
三、以显然漠视法律为由审查国际商事仲裁裁决……………………………425
第三节显然漠视法律与《纽约公约》第5条第1款e项……………425
第二十七章 国际商事仲裁中的“非国内化”理论………………………429
第一节 “非国内化”仲裁理论的内容和起源…………………………430
第二节 “非国内化”仲裁的理论基础…………………………………432
第三节对“非国内化”仲裁理论的评析………………………………435
一、从仲裁制度的特点与价值取向看………………………………………435
二、从仲裁制度的性质看…………………………………………………436
三、从仲裁制度发展的自由化趋势看………………………………………436
四、从国际商事仲裁司法监督权的国际分配看………………………………437
五、从仲裁制度的进一步发展看……………………………………………438
第四节 “非国内化”仲裁理论的实证分析……………………………439
一、国际公约与国际商事仲裁规则…………………………………………439
二、有关国家的立法与实践 ………………………………………………442
第五节结语………………………………………………………………454
第二十八章 网上仲裁的现状与未来………………………………………456
第一节 网上仲裁的概念与性质…………………………………………456
一、网上仲裁的概念………………………………………………………456
二、网上仲裁和传统仲裁的比较……… ………………………………… 457
三、网上仲裁的性质………………………………………………………460
第二节网上仲裁的现状…………………………………………………461
一、网上仲裁受到冷落……………………………………………………461
二、网上仲裁受到冷落的原因………………………………………………463
第三节 网上仲裁的未来…………………………………………………469
一、革新理念………………………………………………………………469
二、建立适当的网上仲裁模式………………………………………………471
第四节我国网上仲裁的实践及其发展模式……………………………475
第二十九章 替代性纠纷解决机制在中国的现状及未来发展趋势………477
第一节替代性纠纷解决机制概述………………………………………477
一、替代性纠纷解决机制的含义、种类……………………………………477
一 替代性纠纷解决机制的特点及其作用 …………………………………478
第二节替代性纠纷解决机制在中国的现状……………………………479
一、有关立法与实践………………………………………………………480
二、现状评析………………………………………………………………485
第三节替代性纠纷解决机制在中国的未来发展趋势…………………486
一、替代性纷纷解决机制在中国的前景……………………………………486
二、应注意的问题…………………………………………………………487
三、立法与实践的完善……………………………………………………487