英美法对价原则研究:解读英美合同法王国中的“理论与规则之王”
编号：27267
书名：英美法对价原则研究:解读英美合同法王国中的“理论与规则之王”
作者：刘承韪著
出版社：法律
出版时间：2006-12-1
入库时间：2006-12-30
定价：28元
[图书内容简介]
文章关于“对价原则”的选题源自笔者长期以来对英美法和比较法的浓厚兴趣。我国的法律传统隶属大陆法系，强化对作为大陆法典型代表的德国法和法国法的精研、吸收和借鉴自是题中应有之义，但由于英美文化在现代世界的强势，即使是大陆法系国家也不能对英美各国的法律制度熟视无睹，了解甚至模仿英美法制已成为一种不得不为的选择，因此，在这种情势之下，身为“法治后进国”的中国似乎就不应当采取只针对大陆法的单一继受路线，对人类文明(包括法治文明)保持一种开放的姿态或许会更加有助于中国法律秩序的建构和社会的治理。
当然，英美法所具有的、与大陆法迥异的法律传统和制度设置的诞生和形成，也有赖于英美各国的特定社会历史条件，这或许在一定程度上为部分国人主张拒斥英美法提供了借口。但笔者始终认为，英美各国在为当代世界创造普适性规则方面是有着突出贡献的，尤其是在各国具有最小差异的合同法领域，英美国家在相对发达和开放的市场交易的基础上提供了越来越多的普适性交易规则。而且我们也应当清楚的是，现代欧洲大陆各国对美国的法律进口已经远远超过了美国对欧洲法律的进口。就像麦当劳和好莱坞大片一样，英美法正在而且将继续风靡全球。因此，对英美合同法的借鉴和吸收必然会成为一种潮流，我国1999年合同法的起草似乎也在一定程度上印证了这一点。
但借鉴英美合同法的前提就是要对其核心原则、理论和制度进行深入的了解和把握，本书所涉之对价原则恰好是我们了解英美合同法的一把钥匙。正如美国著名学者吉尔默(GiLmore)所说，对价是合同这架庞大机器的平衡轮。学者James D．GordonⅢ的表述更为形象，他说：对价之于合同法如同猫王之于摇滚乐，都是国王。单单是学者的这些表述也吊足了我对对价原则进行发掘的胃口。将对价原则视为英美合同法王国中的“理论和规则之王”也毫不过分，因为对价原则确实是英美合同法的核心理论和制度问题。正是基于对英美法以上诸种事实和价值的确信，笔者将博士论文的题目选定为《英美法对价原则研究：解读英美合同法王国中的“理论与规则之王”》，以期通过对对价原则和理论的研讨来把握英美合同法的“名与实”。
需要特别说明的是，我并不想把本书做成一个纯粹制度性的著作，因为我始终认为，英美法的制度和原则也同样有赖于长期的理论累积和深厚的思想积淀，除了理清对价原则的操作机理之外，我们更为重要的工作或许应当是揭示出对价原则的理论线索和思想脉络，尽量展现一个文化(理念)意义上的对价原则。
本书导论部分首先树立了一种关于合同的全新观念，即它是一种当事人规划未来行为的自治方法，继而在这种新观念的指导之下引出了英美合同法的核心命题及其标准——对价原则。除此之外，导论还综述了全书的研究内容、研究方法、研究难点和研究意义。
本书第一章为对价原则的历史渊源。笔者通过历史地再现对价原则的产生情境来发掘对价原则得以产生的源头及其原因。大量的笔墨花费在对英国早期诉讼形式的研讨上，并将清偿债务之诉(debt)和违诺赔偿之诉(assttmpsit)视为对价原则得以产生的形式和实质源泉。本章结尾之处，笔者还对现代学者对对价原则产生原因的误解进行了检讨，澄清了先前的歧见。
本书第二章为对价原则的理论模型的进化。对价原则的理论模型经过了一个从无到有、从英国实质的获益受损理论到美国的对价交易过程理论的长期历史进化。英国传统的获益受损理论揭开了对价理论和合同理论系统化的序幕，统一了英国长期存在的散乱的对价规则和理论，并整合了整个英国合同法，为合同法的古典革命提供了发力的杠杆。获益受损对价理论的衰落源于其自身固有的模糊不清、不易操作、注重实质等诸多缺陷，为美国对价交易理论的诞生提供了契机。对价交易理论的诞生开创了美国对价理论和合同理论的新局面。
本书第三章为对价原则的具体构成：规则本体论。笔者对对价各种规则详尽的研究是基于一种信念：即对价原则有着可以探索到的制度理性。文章通过具体研讨对价原则的积极规则、消极规则和例外规则等具体内容，展现了对价原则的这种制度理性和实践操作性。
本书第四章为对价原则的功能定位。功能是把握一种社会制度和法律制度的有力手段，这一点对于对价原则的研究来说更为重要。对对价原则功能的关注不管是在国内还是在英美法本国，都是相对薄弱的，但也已经有学者开始了这方面的尝试。笔者通过研讨对价原则的积极功能(主要是支持允诺的执行)和消极功能(主要为妨害私法自治)，探究了对价原则的生变的原因和将来发展之出路。
本书第五章为对价原则的改革存废之争。对价原则的特殊性使得其在面临全球一体化的经济和法律进程时出现了困惑，人们对其褒贬之声也难尽一致。就是在这种背景之下，对价原则的改革和存废的争论便成为重要的法律课题。笔者就是在综述这种争论之后，提出了作为一个英美法的局外人的观感。
本书第六章为中国法律中的对价问题(代结语)。对他国法律制度和法律理论的研讨的最终落脚点还在于本国的制度，该部分论述就在于解决英美法对价原则对于中国法律的意义问题。笔者通过对中国的法律文本和法律事实的分析，总结出中国也存在英美法的对价问题，但在很多方面存在严重不足。并在此基础上，努力实现英美法制度和大陆法制度的勾连和联姻，构筑一种共同的、良好的应然法律秩序，为未来的法律改革提供可资借鉴的思路。
[图书目录]
导 论／1
第一节 发掘合同与合同法的特质与使命／1
一、英美法视野中合同的内涵与特质：当事人规划未来
行为之自治方法／1
二、(英美)合同法的中心课题与使命：允诺的执行与实
现／6
第二节 人类需要什么样的合同法秩序?
--合同约束力根源之考量：对价是英美法合同约束
力的核心根源／7
第三节 本书的前提预设、研究内容与研究方法／14
一、本书前提预设之一：英美合同法几个核心词汇的界
定／14
二、本书前提预设之二：作为一种学说、制度还是原则的
对价?／22
三、本书研究内容举要／24
四、本书的研究方法：宏观聚合与微观分配／28
第四节 本书的研究难点、国内外研究现状与本书的意义／30
一、本书的研究难点与困惑／30
二、国内外研究现状(文献综述与评判)／35
三、本论题的理论意义与实践意义／38
第一章 对价原则之历史渊源：源于普通合同法的诉讼形式／41
第一节 对价原则历史探源的必要性与本章的分析进路／41
一、历史地解读对价原则的必要性证成：为什么历史?／41
二、本章的分析进路：纠缠于普通法诉讼形式的进化之中／44
第二节 英美合同法的起源：诉讼形式发展的结果／4’
一、令状制度(writ system)与诉讼形式(forms of action)：普通(合同)法的基本源泉／47
二、现代英美合同法的直接祖先(direct ancestor)--违诺赔偿之诉
(assumpsit)--的兴起／53
第三节 对价原则的母体：清偿债务之诉(debt)还是违诺赔偿之诉
(assumpsit)?／79
一、对价原则之形式源泉(formal source)：违诺赔偿之诉--“对价”
(consideration)词源考／80
二、对价原则的实质源泉(substantial source)：清偿债务之诉中的相等补偿(quid pro quo)／89
三、小结：兼论两种考察角度之区分实益／95
本章结语：关于对价原则产生原因的争论／99
一、哲学精神的感召／99
二、商业经济的必然要求／102
三、大陆法原因理论的外部影响／104
四、本书的观点：对价原则源于(诉讼)形式／106
第二章 对价原则理论模型之进化：从无到有．从实质损益理论到交易
过程理论／110
第一节 如何把握对价原则的理论内涵及其进化：从定义开始／110
一、对价定义的可能与不能：形式主义与功能主义之争／111
二、出路一：立足于相关概念的对比(反向思维)解析／113
三、出路二：转向对价种类(type)或形态(form)的扩张和动态演化分析／119
四、出路三：注重动态演进中的理论模式与理论阶段的总结／125
第二节 对价理论的古典革命：一般对价理论的形成／128
一、前古典时期的合同理论和对价理论／129
二、古典合同理论的确立与对价理论的古典革命／131
三、小结：现代合同理论是对古典合同理论的一种反动吗／139
第三节 英国传统的获益受损理论：实质对价理论／140
一、获益受损对价理论的内涵／140
二、获益受损理论的构成之一：利益要素(benefit)／142
三、获益受损理论的构成之二：损害要素(detriment)／145
四、获益受损理论是一种实质对价理论／149
五、小结：利益与损害的相容与冲突／150
第四节 美国的交易理论：极端形式主义的对价理论／150
一、对价交易理论的诞生：源自获益受损的理论困境／152
二、对价交易理论的构成／156
三、对价交易理论的性质与意义／163
四、英国对获益受损理论的坚守与美国对价交易理论对英国获益受损理论的“反哺”／167
结语／169
第三章 对价原则之具体构成：规则本体论／172
第一节 对价原则的制度理性：立基于具体规则之上／172
第二节 对价原则的积极性规则／177
一、对价必须充分无须适当规则：公平与自由的博弈／177
二、对价必须从受诺人发出的规则(consideration must move from promisee)／188
第三节 对价原则的消极性规则／195
一、过去的对价不是对价(past consideration is no consideration)：道德对价问题(moral consideration)／195
二、履行既存义务(pre-existing-duty)不构成对价／202
第四节 对价原则之例外规则：无须对价的合同／213
一、对价原则广义的例外：正式允诺(formal promise)或盖印合同(contract under seal)无需对价／213
二、对价原则的正式例外／215
三、允诺禁反言原则：新型例外／216
第四章 对价原则之功能定位／223
第一节 为什么研讨对价原则的功能?／223
一、对法律制度进行功能分析的必要性／223
二、对价原则功能论的缘起与发展／227
第二节 对价原则的基本特性展示：写在对价原则的功能分析之前／229
一、对价原则的形式特性与实质特性／229
二、对价原则的公与私／236
三、对价原则的技术性与价值性／238
第三节 对价原则的正面功能／245
一、对价原则的早期功能：古典合同法革命之前／245
二、对价原则的现代功能：古典合同法革命至今／250
第四节 对价原则的负面功能／280
一、侵害私法自治／280
二、技术偏离价值的弊端，背离法律制度之本旨／283
三、对价交易原则的非全面性：对价原则例外的涌现／285
第五章 对价原则的改革存废之争：旁观对价原则的未来／287
第一节 对价原则的制定法改革：关于现在、关于未来／287
第二节 对价原则的存废之争与改革思路／290
一、对价原则废除论／291
二、对价原则改革论／293
第三节 旁观对价原则之未来／300
一、对价原则的现代变革为大势所趋／300
二、废除对价原则不必要：对价原则本身是一个灵活而开放的体系／302
三、废除对价原则不可能：对价原则只是寻求人类共同价值目标的制度设计之一种／305
四、结语／307
第六章 对价原则与中国法：一个比较法视角下的结论／310
一、中国法中的对价词汇与观念：中国到底存不存在对价问题?／310
二、对价原则对中国法的理念价值／312
三、对价原则对中国法的制度价值／316
四、简短的结论／334
主要参考文献／336
术语索引／353
人名索引／356
后 记／357
本书总362页