上海道契:法制变迁的另一种表现(法史论丛)
编号：27601
书名：上海道契:法制变迁的另一种表现(法史论丛)
作者：夏扬著
出版社：北大
出版时间：2007-1-1
入库时间：2007-1-24
定价：26元
[图书内容简介]
由于与社会文化背景、价值观念以及民族传统有着密切的联系，所以法律制度的变迁与发展是一个复杂的过程。将其他国家的法律制度移植进本国法律体系中是简单的，对固有法进行大规模的改造可能也是简单的，但是法律制度的先进性并不必然代表其具有适应性，无法对现实社会进行有效调整的法律制度，不可能发挥立法者所期望达到的目的。法律的文本与现实制度运行脱节的现象并不少见。法律是可以移植的，这是法律制度这一社会现象本身的性质所决定的，但如何移植，是一个需要进行深入思考的问题。同时照顾到法律制度的先进性与适应性也是一个很难轻易达到的要求，法律制度并不具备合适的计量方法，可以通过准确的计量来完成先进性与适应性的认定。更为复杂的是，先进性与适应性有时还表现出某种互动，法律制度是一种行为规则，通过外界强制力的作用，先进性和适应性在许多情况下取得一致的情形也并不鲜见。所以，进行先进性与适应性的研究需要有相应的方法。
一般意义上的法律制度，是国家强制力保证实施的行为规范，在国家强制力的要求之下，似乎制定出的任何一种规则都可以得到实施，但事实并非如此。一项法律制度能否在一个社会中得到遵守与实施，往往与这个社会的民族传统、文化背景、价值观念等有着很大的关系。这就是法律的适应性问题。评断法律制度适应性的标准，不能仅仅依据其文本特征，更为重要的是要考察其被遵守和执行的情况。再先进的法律制度，如果得不到遵守，也就不能达到立法者制定该项法律的意图。法律制度的先进性并不必然代表其有着良好的适应性，而依靠国家强制力保证实施的法律制度也并不意味着没有适应性。法律制度是一种行为规则，这种性质决定其需要有一定的外在强制力，原本苷不完全适应的法律制度在此外在强制力的作用下可能会变为适应。如果是真正适应，这是法律制度对于社会改造的结果，是以国家强制力作为后盾的改造。但在很多情况下，这只是一种表面的适应，在条件适宜的时候，还会表现出其不适应性。国家强制力有强弱之分，适应性也有程度的差别，因此国家强制力与法律制度的适应性始终处于一个相对运动的状态。国家强制力发挥较强作用时，则法律制度更多地表现为适应，一项法律制度较为适应某一社会时，贯彻执行这此项制度对国家强制力的需求则相对较少。成功的法律制度的特征应该是，本身具有较强的适应性，为其实施提供了良好的基础，同时因为有着国家强制力的保证，在现实生活中能得到很好的贯彻，这是立法的最佳状态，但这种状态并非能轻易达到。
由于受到国家强制力的影响，所以对法律制度的适应性往往难以准确认识，因此也就无从判断法律制度的适应性。但是国家强制力在国家政治体制中的分布是不均衡的，一般而言中央较强，地方较弱；法律制度的主要部门较强，次要部门较弱。还有一个规律是，法律制度的不适应性往往是在国家强制力较弱的地方首先显露出来。关注这些国家强制力较弱的方面,往往可以认识更多的有关法律制度适应性的问题。
深入一步了解这个问题，我们可以看到，政治、经济形势的变化会引起法律制度的变化，但法律制度也不是被动的，法律制度的变化同样也可能引起社会关系的变化，这是一种互动的关系。社会生活对于法律制度是有要求的，不同的社会关系要求有不同的法律制度进行调整，如果制定的法律制度正好能满足这种需求，便能使所调整的社会关系健康发展。法律制度同时也有着一定的前导作用，可能超出社会关系的当前需求，但可以诱发或是促进某种经济关系的出现，因此法律制度的适应性本身包含有不同的情况。
传统法律的特点为我们进行这种研究提供了可能。中国传统法律是多层次的，国家立法扮演着重要的角色，但国家立法并不是唯一的法律渊源，对于法律关系的调整，需要国家权力之外其他强制力的参与。强制力的来源是多方面的，如来自于地方政权、家族、行会，等等。法律制度表现出来的这种多层次性、多渊源性，增加了法律变迁的复杂性，但同时也为研究法律变迁提供了一个绝佳的途径和视角。中央政权制定的法律制度承受着更多的外在强制力，因为这些强制力直接来源于国家。地方政权制定或实际实施的法规、地方风俗习惯、乡规民约等所承受的外在强制力可能就要小得多，有利于形成外在强制力与实际使用适应性之间的互动。这些规则可能更多地体现社会生活本身的要求，也就是说，更能体现法律制度是否具有适应性。
历史进程的复杂性为我们考察法律制度提供了很好的途径，其中之一就是中国近代的租界法制。本书的研究就是笔者从租界法律制度对于中国传统法制的影响出发来考察中国法律制度的变迁。租界法律制度内容很多，本书是以租界土地制度——道契制度作为考察对象。道契是租界建立之后，外人在租界中取得土地的制度，围绕着道契的发放、对道契土地的管理、道契土地的流转等产生了一系列的法律规则与行为规范，其中虽然有着中国方面的参与，但由于道契是外国人取得土地的制度，加上租界的性质，使得法律原则的确立、具体规则的制定都由外国方面占有主导地位，因此使得道契制度中包含大量西方法律制度的精神与原则。道契制度最初是由中外双方谈判产生，道契制度也仅仅适用于外人，而道契的发放必须由中国地方官员——上海道台钤印，在此后的道契土地的流转中，也都必须经过上海道台的批准，因此中国政府也是道契制度的积极参与者。由于上海租界的特殊性，逐渐形成华洋杂居的局面，最后道契也成为华人在租界中取得土地的制度。中国传统法制在这里发生着变迁，这个变迁并非国家层面的变迁，但这种变迁是深刻的，更能体现法制变迁的实在意义，更能体现近代社会对于法制变迁的要求。
本书共分八章。第一章是对于道契制度产生过程的介绍。南京条约签订之后，英国在中国取得五处通商口岸，上海是这五处通商口岸之一。不久开辟了租界，订立了《上海土地章程》，道契由此产生。道契的产生是中外双方谈判的结果，这一过程对于道契的性质以及道契可能发挥的作用有很大影响。《上海土地章程》此后的发展也对道契制度产生着影响。第二章介绍道契制度对法制变迁能够发生影响的原因。道契原本是外国人在中国取得土地的制度，除了发放需要有中国政府批准之外，与中国社会本无多大关系，但是租界性质逐渐发生着变化，如行政权力的扩大、警察及防卫能力的增强、司法审判权力的扩大等都对租界性质变化产生直接影响。华洋分居到华洋杂居是道契制度中最重要的事件，这个事件使得道契可能深入到华人社会中来，进而产生影响。租界国际性的形成，也使得道契制度的影响更大。第三章着重于道契的运作方式，即道契的具体制度，笔者关注的是道契制度与传统土地制度的比较。道契制度对于中国传统土地制度有所继承，同时也有着英国等国家土地制度的影子。道契制度继承了中外双方的制度，但又有发展，形成手续较为齐备的土地契证制度，土地契证的这种发展也构成法制变迁的内容。第四章涉及中国传统地政制度的变化。道契制度运转中有一个重要的机关——会丈局。会丈局负责土地的丈量、契证的办理等事务。会丈局在办理地政事务中有明确的章程规定，一定程度上摒除了传统地政制度中的种种陋习。会丈局本身是中国地方政府的机关，所以笔者认为会丈局的出现是传统地政机关的重要变化，而这种变化并不是清末中央所推行的法制转型或是官制改革的预期目标。此后，会丈局的许多做法被作为模仿的对象，这表现在上海总工程局的整理土地的活动和吴淞开埠中对于土地的清理。第五章讨论的是道契对于传统法制的最大影响——地权形态的简化。在中国传统土地制度中，土地交易是一种前近代的土地交易，交易方式繁琐而复杂，同时受到各种因素的制约。道契承认国家对于土地的所有权，而排除了缠绕在传统土地产权上各种其他因素，简化了地权形态，使得土地走向商品化，并因此引起相关法律制度的变化。第六章涉及挂号道契与华商道契，均为有华人参与的道契实践。挂号道契实为英美信托制度，此制度在传统法律中本无根基，却在租界中被华人大量实践。华商道契是华人模仿道契开办的自己的土地契证，虽然开办时间不长，影响不大，但以法制变迁的眼光去考察，却有着较大的意义。第七章是以具体的纠纷作为实例，探讨道契影响下的法制变迁。道契的影响是点点滴滴的，更多地体现在民间的案件与纠纷以及官府处理这些纠纷的具体做法之中，甚至只是表现为民众意识的变化。第八章是道契对法制变迁影响的终结。此章涉及到笔者所提出的一个观点。民国以后，国家政权在立法上的积极作为，使得大量地方性法规以及民间惯行的作用越来越小，国家法渗入到了许多以前不曾调整的领域。对于本书的主题来说，国家法更多涉及土地管理与流转，道契对于土地交易、地政的影响逐渐减退，最后走向终结。
[图书目录]
绪论：问题、材料与方法 1
第一章 条约制度与上海道契的产生 9
第二章 租界制度的变化与道契影响的形成 29
第三章 承继与发展：道契所建立的土地制度 51
第四章 道契与传统地政制度的变化：会丈局、
总工程局与吴淞开埠 83
第五章 道契与地权形态的简化 105
第六章 挂号道契与华商道契：华人所实践的
道契 144
第七章 土地纠纷与制度变迁 158
第八章 民国改革道契与对土地的整理：道契对
法制变迁影响的终结 189
结论 205
附录 本书表格索引 209
主要参考文献 210
后记 219
本书总219页