北大法律评论(第8卷.第1辑)(2007)
编号：28313
书名：北大法律评论(第8卷.第1辑)(2007)
作者：本书编辑委员会编
出版社：北大
出版时间：2007-1-1
入库时间：2007-3-12
定价：29元
[图书内容简介]
本辑《评论》包括“主题研讨”、“论文”、“评论”三个部分。
人民陪审员制度是具有中国特色的参审制度。无论是历史演变过程还是
实际运作，它都既不同于英美法系的陪审团制，也不同于大陆法系的参审制。
在中国，其形成发展随着当时的政治和司法状况而起伏波动。二十年来，中国
的法制逐渐步入正轨，但人民陪审员制度作为一项司法制度却渐趋衰落。2004
年全国人大常委会《关于人民陪审员制度的决定》很大程度上相当于一部《人
民陪审员法》，人民陪审员制度作为司法改革的一部分也似乎重现生机。然而
“行动中的法”从来就与“纸面上的法”存在差距，现实状况也不会因为一纸法
令而轻易改善。究竟这一制度在实际中的运作如何?这一问题对解决纠纷不
仅有现实价值，更具有重要的理论意义。
法学界对人民陪审员制度的研究也由来已久，但存在诸多问题，其中最主
要者有四：第一，不加反思地将西方陪审制的理论和实践拿来作为中国制度的
参照甚至基础；从而第二，对该制度出现的问题没能形成融贯的本土的解释理
论；第三，仅仅将人民陪审员制度看成一项政治制度，而不是司法制度；第四，主
要从宏观上论证这一制度，而鲜有进行微观的实证调查和借助社会科学理论进
行的分析。这些问题决定了现有研究停滞不前的局面。因此我们认为，随着
《决定》对陪审员制度的巩固，有必要针对上述问题进行再思考，只有从微观中
进行实证考察，才能发现这一司法制度存在的真正问题，才有可能形成中国自
己的解释框架而不是照搬西方的理论。
当然这并不是说宏观的架构不再重要，可以认为，宏观架构作为一种“前
见”对发掘现实问题是有益的，只有在正式制度的参照下，现实中的非正式问
题才会显露出来，我们才会据此对正式制度提出批评和改进措施。更重要的
是，如果没有“前见”，也许一些具有理论意涵的现象就会成为我们的盲点，宏
观架构是我们观察现实运作的起点而非终点，我们需要借助“前见”来梳理后
者的逻辑，不断地修正“前见”。也许最终并不存在一个统一的解释框架，理论
越抽象，就越宽泛和空洞；也许真正解决问题的也并不是理论，而是地方性知
识，可是这些答案只有在探索之后才有资格作出。
因此，我们围绕着上述问题组织了这一期的主题研讨，希望能为这一研究
带来一丝新意。我们坚信，关于人民陪审员制度的研究只是刚刚开始。
王文字、陈建霖的《股权分置改革中的行政授予与补偿协商：公法与私法
的融合》指出，中国的股权分置改革一方面要使非流通股股东取得流通权，另
一方面也要让流通股股东获得合理补偿以求改革能够稳定推进。传统观点下
的契约理论和行政征收理论均不能适切解释中国的股权分置改革方案。在公、
私法融合背景下，美国学者新近提出的行政授予(rcgulatory givillgs)学说，可与
大陆法上的行政行为附款理论相互协力，为股权分置改革方案提供正当性基
础。应须指出，中国的改革方案通过非流通股股东和流通股股东协商的方式进
行估价和实现补偿，采用财产法则而非补偿法则保障流通股股东的权益，实属
符合经济效率之举。然而，本方案仍有诸多值得改进之处。
刘承韪的《英美合同法对价理论的形成与流变》一文作出了私法史方面的
贡献。作为现代英美合同法的核心理论与原则的对价理论，在古典合同理论确
立后，获得了一般化。进而，就其内涵，英美法上先后出现了两种主要的经典理
论：英国的获益受损理论和美国的对价交易理论。而这篇文章梳理了对价理论
的历史演化过程，并特别对上述两种经典对价理论各自的产生、流变、继承、含
义、构成及二者之相互关联与差别进行了深入分析与研究。
乔治·P．弗莱彻是美国哥伦比亚大学法学院卡多佐教席教授，也是目前美
国最重要的理论型刑法学家之一，也是美国刑法学界难得的对大陆法系和英美
法系刑法同时卓有研究的学者。这里的《正确的与合理的》一文以英美刑法
“合理的”和大陆刑法“正确的”概念间的关系为线索，探讨了当今刑法理论中
的前沿问题。英美刑法对含糊的、但具解释力的“合理性”的依赖促成了平面
式法律推理，在逻辑顺序上，很难找到某种鲜明的违法性与责任二者之间的排
序方式；而大陆刑法则基于对“权利”这一概念的独特理解而基本认可违法性／
责任性这一排序，继而对正当化事由和免责事由在概念上作了明确的区别。虽
然无论是“合理的”还是“正确的”都体现了一种使刑法规范超越实定法而更稳
定、更长久的努力，但“正确的”代表着一种一元性的法律秩序，意味每一法律
争议只存在唯一正确答案，而“合理的”则驱使法律秩序走向多元。在某种程
度上，这也正是哈特和德沃金关于自由裁量权问题的争论的症结所在。犯罪论
体系构建模式是刑法学中极具基础意义的问题，也是目前我国刑法学研究亟待
解决的热点问题，相信周折翻译这篇经典论文将为这方面研究提供一个有益视
角。
梁志文的《论通知删除制度——基于公共政策视角的批判性研究》对互联
网知识产权侵权案件中的“通知删除”制度这个实务上存在困扰而理论上又缺
乏有力回应的问题进行了研究。文章从实践中的案例人手，通过不同法院对类
似问题的不同判决来寻找出理论与实践的背离，发现保护OSP的立法意图在
实践中并不能使OSP得到有效的保护，法院仍然偏好加重OSP的注意义务，其
根本原因在于缺乏理论指导的司法者对该制度之公共政策存有误解或漠视之
态度。针对从现实中发现的矛盾，文章一方面结合国外立法与司法实践分析通
过通知与删除机制设立OSP安全港制度的公共政策意义，另一方面分析了这
一制度如何通过技术化的具体运作来达到各方面利益的协调，完善法律之任务
在于明晰制度背后的因素，它有助于我们正确认识该制度与第三方责任制度、
OSP用户信息披露义务之间的关系，从而实现在促进言论自由、鼓励市场竞争
与保护知识产权之间的统一。
李剑的《搭售案件分析的困惑与解释》一文运用经济学的思路和理论讨论
和分析了反垄断法中两大基本原则——合理原则和当然违法原则——各自的
成本、收益和风险，并以此解释和解决了美国反垄断司法实践与相关经济学理
论之间看起来非对应和滞后的表象和困惑。作者指出，由于理性有限，所有的
规则其实都具有局限性，都各有其优劣。具体到反垄断中的搭售领域，合理原
则准确性高但成本耗费大，而适用当然违法原则则存在错误定罪的风险，因此
应该根据两种规则可能带来的相对成本和误差，在案件适用中结合两种规则的
优点，先适用合理规则排除那些有可能促进竞争的搭售行为，然后对于真正可
能限制竞争的搭售行为适用严厉的当然违法规则。对于目前以及未来中国反
垄断中的搭售司法实践，该文从理论的角度提供了一个有效的分析方法和司法
判断标准。
陈瑞华的《社会科学方法对法学的影响》，是在北大法学院博士生课程上
的一个演讲，也可以说是本刊第7卷第1辑组织的“法律的社会科学研究”的
一个继续。作者结合自己教学和研究的经验，在演讲中提出了以社会科学方法
来研究法学的要求和具体进路。文章解释了在法学研究中为什么要用社会科
学方法、什么是社会科学方法、如何运用社会科学方法，并旗帜鲜明地指出了法
学研究要立足于中国经验和问题意识走原创性研究的道路。文章是对博士生
论文写作的一个指导，但又不仅仅是，而是对于整个法学研究都有指导意义。
温晓莉的《论法律虚拟与法律拟制之区别》选择法律虚拟和法律拟制这样
两个通常被忽视的概念加以比较，从这个小视角来看法哲学的时代变革和所反
映的社会变革。文章先是探讨两者之间的词义区别，不仅通过中英文的构词法
研究进行考察，更结合拉丁文词源，将对词义的考察放在历史变迁中展开。二
是考察两者在时代精神上的区别，分别讨论了两者各自产生和发展的时代背
景，尤其是哲学和法哲学发展的背景。并进一步讨论了两者所体现出来的法哲
学区别，并据以指出了法律虚拟对于传统法哲学理论的新发展，以及这种发展
的现实意义，从而回答了法律虚拟这一法哲学中所面临的“现代性问题”。
严厚福的《环境公益诉讼原告资格之确立》以“松花江诉讼”被法院“劝回”
为切人，提出了自然物能否作为环境公益诉讼原告这一在中国尚显怪异的问
题。运用比较研究方法，疏理了西方国家(尤其是美国)的诉讼判例史和理论
发展脉络，介绍了在环境侵权公益诉讼的原告资格问题上的两种进路——一是
扩大“合法权益”的范围，使得更多的“人”享有原告资格；二是在立法上确立自
然物尤其是濒危物种的原告资格。在此基础上，作者就上述两种进路在中国实
践所面临的困境也进行了分析。对于此两条进路，作者并未给出其自己的倾向
性意见，而是强调，二者各有所长，却又都处于探索之中，或许只有经过历史的
检验进路，才能成为中国的制度诜柽。
[图书目录]
编者按语………………………………………………………………(1)
主题研讨：人民陪审员制度
贺卫方 导言……………………………………………………………(9)
刘晴辉 对人民陪审制运行过程的考察 ……………………………(15)
曾 晖 王 筝
困境中的陪审制度
——“法院需要”笼罩下的陪审制度解读………………(39)
彭小龙 陪审团审理微观制衡机制考察
——一个以美国为对象的分析实证视角 ………………(62)
论文
王文宇 陈建霖
股权分置改革中的行政授予与补偿协商：
公法与私法的融合 ………………………………………(78)
刘承韪 英美合同法对价理论的形成与流变………………………(106)
乔治·P．弗莱彻 周 折 译
正确的与合理的……………………………………………(135)
评论
梁志文 论通知删除制度
——基于公共政策视角的批判性研究…………………(168)
李 剑 搭售案件分析的困惑与解释
——基于合理原则和当然违法原则的差异
与融合的分析………………………………………(186)
陈瑞华 社会科学方法对法学的影响
——在北大法学院博士生《法学前沿》课上的演讲……(199)
温晓莉 论法律虚拟与法律拟制之区别
——法哲学的时代变革…………………………………(236)
严厚福 环境公益诉讼原告资格之确立
——扩大“合法权益”的范围还是确立自然物的
原告资格……………………………………………(255)
编后小记…………………………………………………………(276)
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