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修正的刑法解释理论(公法研究)
编号:28507
书名:修正的刑法解释理论(公法研究)
作者:吴丙新著
出版社:山东人民
出版时间:2007-2-1
入库时间:2007-3-23
定价:20元
[图书内容简介]
作为一个法理学者,必须对部门法有深入的了解。因为
法理学的知识与制度之根基在刑法、民法和诉讼法等部门法
中。然而,对部门法的生疏是我国许多法理学者普遍性的学
术缺陷。法理学自恃学科的宏观性,非常注意与哲学的联
系,但却很少有学者对部门法学精通。这一点形成了与欧美
法学家的鲜明对照。在欧荚法学的本体等宏观问题主要是由
哲学家来研究的,他们把其称为法哲学。法理学则主要是由
法学家来研究的。但在我国由于法学起步较晚,大家都忙于
知识的引进与介绍,学科之间的交叉研究尚未形成风气。各
学科之间的壁垒及门户偏见还在相当程度上存在。现在专业
知识的分化越来越细,这一方面加速了知识爆炸的速度,另
一方面则更强化了学科的门户之见。尤其是我们对专家的尊
重,使得人们对知识性的缺陷不以为然。这究竟是社会出了
问题,还是人出了毛病?我们没有进行过认真的分析。面对
知识海洋我们越来越惶恐,不知道该朝什么方向去努力。我
们一方面提倡学科的交叉与融合,主张宽泛的知识。另一方
面专业知识的增长又压得缓不过气来,忙着追寻探索新的知
识。即使是这样我们在许多时候仍然不知道中国法学向何处
去。西方法学的众多流派我们都在学习, 中国的现实问题也
需要我们去解决,法学的中国化已经成为不能回避的问题;
中国法学的流派化意识也在觉醒。中国法学呈现繁荣的局面
似乎已经到来,各种名目的专著已经使我们应接不暇。尽管
我们的研究还不是很成熟,还有许多要总结的地方,但是法
学的繁荣已使传统学科感觉到压力。法学几乎已成这个时代
的显学,在法学兴盛的大潮中,法律学人都在做着自己的贡
献。这本《修正的法律解释理论》是吴丙新博士近几年在
攻读法理学博士期间系列作品的小结,蕴含了作者对法理学
与刑法学的独特理解,也算是二级学科之间的交叉研究吧。
这又为繁荣的法学增添了一束小花。
刑法解释属于整个法律解释学的范畴,但它有自身的特
点。这一特点源自刑法本身的特殊性。对这一问题的研究可
以深化刑法领域的法制建设。按严格法治论者的早期设计.
在刑法领域无需解释,因而反对解释的原則一直在刑法学界
有很强的声音。罪刑法定的原则也要求司法过程中应该是适
用法律而不是解释法律。法律的文字不容违反,对法律最好
的解释是法律本身,是法官解释刑法的时候所奉行的格言。
法官是去发现已经存在的刑法。但是,法律的生命在于理
解,而不在于字义。罪刑法定仅仅有原则上的含义,是法官
理解法律的指导思想。随着对罪刑法定原则的理解从绝对主
义走向相对主义,刑法解释似乎又遏春风,关于刑法解释的
讨论又兴盛起来。但刑法解释与其他部门法的解释还不相
同,研究者无论如何也绕不过罪刑法定原则的“阴霾”。因
为放弃罪刑法定的原则无异于放弃刑法领域的法制。所以,
如何在刑法申既有解释又不违背罪刑法定原則,就成了研究
者面对的难题。还有在传统刑法理论中的类推制度,已被宣
判为“死刑”,但考夫曼提出的法律思维的类型化理论,又
迫使我们不得不重新思考一一法律思维究竟是什么?法律思
維方式究竟有哪几种类型?在传统理论中人们倡导根据法律
进行推理,类型化思维是否背离了这一原则?另外反省性思
维是否和根据法律思维的模式一致?吴丙新博士重达了法官
的思維,是在事实与规范之间进行目光的来回穿梭,这就意
味着法官不能机械地司法,而必须在解释中使刑法获得效
力。在本书中吴丙新还研究了刑法的实体渊源问题。我认
为,如果刑法的渊源是多元的,那么这个多元的渊源究竟是
制定法还是超越制定法,这对刑法的严格性又是一个新的挑
战。对诸如上述提到的这些问题,我们究竟是坚持司法能动
主义,还是奉行司法克制主义,就严肃地摆到了每一法学研
究者和应用者面前。我们必须有一个鲜明的态度。否則我们
的理论和行动就无法展开。我个人认为在中国目前的形势
下,在刑法领域应坚持司法克制主义,这不仅是罪刑法定原
则的要求,更主要的是我国的主流文化对法律规则的轻视.
迫使我们必须改变我们对规則灵活多变的态度。没有对规则
的严肃姿态,法制根本无法实现.
从哲学的角度看,解释可分为两种:独断性解释与探究
性解释。法律解释在某种意义上可以说是独断与探究的结
合。但就刑法领域来说,解释的独断性是其最鲜明的特征。
因为刑法解释总的来说是坚持司法克制主义的立场。刑事法
律的含义被认为无需太多的探究,法官所发现的是那种已经
固定在刑法典中的意义。在规范刑法学的研究中,法官要探
究的是个案事实的刑法意义。因而,在刑法学界主张法官造
法的不是很多。法律解释的独断性要求法官在解释刑法的时
候,只能使用法律发现方法。当然这种观点也受到了挑战。
因为在哲学解释学看来,所有的理解都是创造性理解,发现
本身就意味着创造。但我们认为,哲学解释学意义上的创造
与刑法学者所理解的创造并不是同一个概念。在德国法学家
的理论中,有一个法律解释的射程理论,只要是不超越法律
文义射程的都被视为发现。从法律解释的最基本特征是独断
性来看,法官解释刑法应该是去发现已经固定在刑法里的法
律意义。对刑法解释的这种要求,是防止专制的必要手段。
吴丙新在本书中又一次强调了刑法解释的合法性原则。
但与绝对法制主义不同的是。他在合法性原则的基础上又坚
持解释的妥当性。这可能是刑法学走向相对主义所带来的某
种影响。本来刑法的解释目标很清楚,那就是把不清楚的刑
法意义在个别案件中讲清楚,去发现刑法意义的客观性。但
在今天的认识水平下,哲学解释学已经宣布了绝对的客观与
绝对的主观是不可能的。对刑法的解释目标来说,人力所能
达到的毋宁是主体间性,是前见与当下的视域融合。哲学解
释学为传统解释学提出了难以解答的理论问题。其对刑法科
学来说等于彻底宣告了罪刑法定的不可能性,或者说宣告放
弃了理解的标准。这种放弃,实际上是等于说刑法典作为文
本没有任何意义。哲学解释学的这种说法理所当然地遭到了
法学界的反驳。法学界里有传统的客观性理论,有限地承认
了主观性在理解过程中的地位,在坚守相对客观性的同时批
判了绝对的主观性。在法治论者看来,刑法解释的目标是明
晰刑法在个案中的法律意义(最高司法机关的统一刑法解
释是明晰模糊法条的含义)。
刑法作为法学各学科中最成熟的学科,有相对稳定的理
论体系,有非常广阔的应用空间或实践价值。这固然令刑法
学者感到欣慰,但同样明显的是,这也对研究者带来了许多
问题。其中最明显者是,固有的体系难以有大的突破。犯罪
构成作为刑法学的核心概念,奠定了刑法学理论的基石。在
此基础上所构建的理论体系对后来的研究者来说只能是修修
补补,学科的突破性发展难为了一代又一代的刑法学者。刑
法学也像整个法学一样面临着向何处去的问题。我们看到.
最近刑法学家正在进行方法论方面的研究,试图用方法论的
介入为刑法学的发展增添新的活力。我从一个法理学者的角
度看,这种探索无疑是有意义的。我们对刑法学的本体问题
已经探讨了很多,引进方法论肯定会对刑法学的发展带来新
的生机。这当然不是说关于刑法本体论的探讨没有意义,只
是强调刑法学的研究,在本体论取得相当成就以后,转向方
法论的研究是学科发展的需要。我国刑法法制的建设需要刑
法方法论的支撑。所以我觉得,吴丙新关于刑法解释立场与
方法的研究,像其他学者的研究一样对促进刑法学研究的转
向及发展会起到积极作用。作为我带的第一位博士,丙新为
学为人都很谦恭,也为师弟、师妹们作了表率。望其在今后
的日子里不断努力、继续进步。


[图书目录]
《公法研究》总序…………………………………谢 晖(])
序 …………………………………………………陈金钊(1)
导 论刑法理念批判 …………………………………(1)
一、法律是什么:一个简短的理论回顾……………(3)
二、法是当为与存在的对应…………………………(8)
三、类推的回归 ……………………………………(16)
第一章刑法解释问题研究综述………………………(21)
一、主观主义解释…………………………………(22)
二、多元解释主体…………………………………(27)
三、单一解释对象…………………………………(33)
四、混乱的解释原则 ………………………………(36)
五、保守的解释方法………………………………(46)
六、小结:被误解的刑法解释………………………(51)
第二章 刑法解释的目标:由主观主义到客观主义……(54)
一、刑法解释目标理论概览………………………(55)
二、刑法解释目标诸学说评析……………………(62)
三、客观主义解释目标的确立 ……………………(67)
第三章 刑法解释的主体:由多元到一元………………(79)
一、刑法解释与解释刑法:一个前提性讨论………(79)
二、理论现状述评…………………………………(83)
三、一元解释主体体制的确立……………………(105)
第四章 刑法解释的对象:在事实与规范之间………(107)
一、传统观点的背后………………………………(108)
二、传统的谬误……………………………………(111)
三、在事实与规范之间……………………………(113)
第五章 刑事司法的实体法渊源:由一元到多元……(132)
一、关于法律渊源的一般理论……………………(133)
二、刑法典作为刑事司法的实体法渊源…………(139)
三、判例作为刑事司法的实体法渊源……………(157)
四、媒体与刑事司法………………………………(169)
第六章刑法解释的原则:合法性与妥当性…………(172)
一、小引 …………………………………………(173)
二、反思罪刑法定…………………………………(174)
三、刑法解释原则之确立:合法性与妥当性 ……(194)
第七章刑法解释的方法:两个敏感问题……………(245)
一、关于漏洞补充…………………………………(246)
二、扩张解释与类推解释…………………………(265)
结束语温和的司法能动主义…………………………(277)
参考文献 ……………………………………………………(281)
后记………………………………………(289)
本书共有292页
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