物权法的展开与反思(新青年法学文丛)
编号：28532
书名：物权法的展开与反思(新青年法学文丛)
作者：常鹏翱著
出版社：法律
出版时间：2007-1-1
入库时间：2007-3-26
定价：48元
[图书内容简介]
自到中国社会科学院研究生院攻读博士学位以来，我给自己定的学
术写作目标不是云山雾罩的高深理论，也不是浅白易懂的法条注释，而
是想针对我国的实务问题写点既有一定理论性又有相当实务性的东西，
重心主要是对实务机制进行理论阐释和评析。
何以如此?最初的朴素认识。还真不是理论与实践相结合的口号式
条件反射，而是把民法当作一门实用的技术，说得俗一点，就是学以致
用。在我看来，尽管经过漫漫时光的塑造，民法中蕴涵了丰富的近平无
限的理论素材，但不管是什么样的理论，都不应不食人间烟火，而是应
迎合民法作为市民社会之基本法的地位，从社会中来并到社会中去。当
然，这样说，还因为我深知，尽管自己身处繁华京都的翰林学堂，但阅
历、心境、才情、资力都是下里巴人的标准，所以，我只能着眼于尘世
。以求从中讨出生存之道。此情此境，哪里还有欣赏高山流水的雅致?
基于这样的指导，这些年来，我尝试着采用功
能主义和实用主义的方法，根据自己对实务问题以及民法理论的理解，
写了一些物权法的东西，并分别得以发表和出版。在此基础上，我又收
集、整理和吸收了大量的实务资料，用了近两年时间对原有的成型或者
不成型的成果进行了修改和调整，把它们捏合在一起，就是呈现于读者
诸君面前的这本《物权法的展开与反思》。
所谓展开，是想言物权法文本和理论没有充分讨论的内容；所谓反
思．是想言物权法文本和理论可值深入商榷的內容。无论是展开还是
反思，都是在理论层面上进行的，其中既有罗马法和日耳曼法的声音，
也有欧陆法和英美法的回响，但无论如何，这些声音和回响都不是绝
唱，更重要的，活生生的现实给了展开和反思的理论以最基本的滋养。
可以说，没有实务部门的规范文件和实际操作，本书的理论解说充其量
也只是历史荣光的返照和异域经验的翻版。因此，本书是理论的，但它
更是实践的。自夸一点，这本书是面向实务问题的理论书。
本文有八个专题，內容相互有关联，也有渗透，很难用单一的标准
进行范畴划分，不过，依据各自的中心內容，可将它们总结为三个范畴：
物权客体、物权法定和物权公示。在我看来，这三个范畴塑造了最基本
的物权规则，也是物权法中最基础的理论，更是实务中最容易出问题的
领域。
简略地说，专题壹至专题叁分别从不同的角度和层次讨论了物权
客体。专题壹以人与物的关系为视角，对物进行了稍具抽象性的观察，
看人对物在民法申的定位又如何影响了人在民法中利益，这是一种函
数论和整体论的套路，其中反思了人的主体价值和物的客体地位，以及
建立在此基础上的损害赔偿等民法规則。专题贰超出德国民法传统中
物权客体之物的界定，分析了无体物、集合物和违法物的价值，对前两
种物的探讨，基本上否定了物权与债权的截然二分，当然也否定了这种
二分法的产物一一物权法定；对违法物的探讨，则将公法和私法的纠缠
显示出来。专题叁则以具体案件为引子，立足物的整体与组成部分的
关系．探讨具体的找法和造法，探讨物权和债权在个案中的关系。
如果说专题贰折射出反思物权法定的影子，那么，专题肆更集中讨
论了这个问题。物权法定实在是个人问题，是否认可并坚持它，直接影
响到物权法的意义以及民法典的构造。专题肆以个案分析的形式．探
讨了当事人之债权关系约定的内部约束力和外部约束力，结论就是在
公示基础上认定其相应的效力，债权关系因此又被物权化的契机。果
真如此，物权法定究竟有无必要，真要三思而后行。当然，专题肆的讨
论比较简单，这个问题还有再持续展开和再深刻反思的巨大空间．
专题肆已经点出了物权公示，后四个专题则对它进行了更充分的
讨论。专题伍主要分析了物权公示的形式，以及公示形式对物权的决
定作用和限度；专题陆以物权公示推定力为基点，分析了物权证明规
范；专题柒专注于物权公示的公信力，比较详细地探讨了不动产物权善
意取得；专题捌则从法律融合和交错的角度分析了不动产登记中的突
出问题。
客观地讲，从头至尾，本书都没有离开传统民法，特别是德国民法
理论的支持，没有它们，这本书就不是理论书。但我对既有的理论和经
验所持的基本立场是智识平等和有限理性，即作为人类思维的结果，传
统理论尽管很可靠，但不可能十全十美，因此，它们不应成为被顶礼膜
拜的对象，它们的正当性应被反复剖析和证明，这一点在书中表露得比
较充分。这同时也是一种危险，因为对于成为特定人群共识的理论而
言，它们已经在相当程度上具有不言自明的正当性，再对其证成。是多
此一举，证伪则难度太大，出力不讨好。故而，本书实际上是在走理论
和实践之间的钢丝绳，方向很明确，姿态却可能不那么好看。我深深知
道这一点，所以，衷心希望读者诸君批评本书的错误，以让我能尽快在
手中握到这根宝贵的平衡木，借此走得更快更安全。
[图书目录]
壹、人与物关系的法律规则
——以“物”为中心的考察 1
一、引言：
二、物在民法中的隐喻及其给人设定的困境5
(一)民法意蕴中的人与物二分5
(二)主体化隐喻和客体化困境7
(三)抽象人隐喻和具体人困境 10
三、走出困境(一)：人体与物之间相互转化l4
(一)人体向物的转化14
(二)物向人体的转化28
四、走出困境(二)：抽象人向具体人的转化28
(一)切人基点和分析进路29
(二)抽象人转化为具体人32
(三)具体人达致的共识物36
(四)具体人法规则的指向41
五、结语42
贰、物权客体制度之反思
——一种实用主义的立场44
一、引言45
二、无体物的法律地位47
(一)无体物不是物权客体?47
(二)无体物的形态受限制?50
三、聚合物的法律地位57
(一)企业：典型的聚合物57
(二)债务随企业财产移转62
四、违法物的法律地位63
(一)违法物不是物权客体?63
(二)违法物的类型化调整70
五、结语73
叁、物的结合、权属界定与利益平衡
——以装修他人房屋案的法律适用为对象76
一、引言77
(一)分析对象77
(二)分析视角79
二、我国民法规则的适用 80
(一)“找法”的对象80
(二)具体的“找法”82
三、自愿附合法理的适用87
(一)“造法”的机理87
(二)德国法系的规则9l
(三)法国法系的规则 100
四、结语102
肆、物权法定与意思自治
——物权法中的限制与自由 105
一、引言 106
(一)物权法定的意蕴l06
(二)意思自治的限制 108
(三)限制引出的问题 110
二、当事人约定的有效性 113
(一)分析对象的确定ll3
(二)现行方案的分析114
(三)抵押期限的类型 117
(四)抵押期限的判断120
(五)抵押期限的限制 l22
(六)抵押登记的意义l24
三、当事人约定的对抗性l25
(一)台湾的法律问题l25
(二)异域经验的考察l29
(三)可能的理论解说l30
四、结语l32
伍、物权多元性与物权权属的确定
——以物权公示为主线 135
一、引言136
(一)公示的物权权属136
(二)物权公示的逻辑139
(三)公示逻辑的问题140
二、国法物权和习惯物权142
(一)国法物权 142
(二)习惯物权 143
(三)二者关系 144
三、形式物权和实质物权l50
(一)形式物权l50
(二)实质物权l51
(三)二者区别 16l
(四)域外法例163
(五)二者关系 167
(六)形式主导180
四、结语181
陆、物权法中的权利证明规范
——一种比较分析的视角 183
一、引言184
二、物权证明的不同路径187
(一)“魔怪证明”路径187
(二)“权利推定”路径191
(三)二者分歧的实质194
三、路径基础的当为选择195
(一)物权交易的保障196
(二)交易秩序的维护198
四、权利推定规范的解析202
(一)推定规范的内涵202
(二)证伪方式的界定206
五、结语213
柒、物权法中的信赖保护机制
——对不动产物权善意取得的功能主义
分析215
一、引言216
(一)问题的提出216
(二)分析的主线220
二、不动产物权善意取得的实然存在222
(一)登记错误与程序保障223
(二)制度表达与具体实践227
(三)概念分析与路径选择234
三、不动产物权善意取得的应然分析236
(一)善意取得制度的一体化236
(二)善意取得一体化的限度238
四、不动产物权善意取得的制度基础240
(一)登记的推定力和公信力240
(二)合理的不动产登记机制244
五、不动产物权善意取得要件的确定247
(一)对“相对公信”构造要件的辨析247
(二)对我国物权法草案要件的辨析253
六、不动产物权善意取得要件的内涵257
(一)登记错误258
(二)权利外观260
(三)交易行为262
(四)善意信赖263
七、不动产物权善意取得的排除情形267
(一)知道错误267
(二)异议登记272
八、不动产物权善意取得的法律后果275
(一)物权关系275
(二)债权关系．278
九、结语279
捌、物权法中的程序机制
——以不动产登记为分析对象284
一、引言285
二、不动产登记机关的构制 287
(一)不动产登记机关的设置287
(二)不动产登记机关的职责293
(三)对不动产登记法的定位295
三、不动产登记簿册的构制301
(一)不动产登记簿册的构造301
(二)不动产登记簿册的记载302
(三)不动产登记簿册与权证311
(四)不动产登记簿册的查阅313
四、不动产登记的启动机制318
(一)受动机制和主动机制318
(二)受动机制(一)：申请320
(三)受动机制(二)：嘱托343
(四)依据职权的主动机制346
五、不动产登记的审查机制362
(一)登记审查的基本意义362
(二)形式审查与实质审查366
(三)法律经验考察与分析367
(四)登记审查方式的确定380
(五)不当审查的法律救济392
六、结语404
术语索引411
法律文件索引414
案例索引417
主要参考文献419
本书共有429页