南非共和国国际私法研究:一个混合法系国家的视角
编号：28908
书名：南非共和国国际私法研究:一个混合法系国家的视角
作者：朱伟东著
出版社：法律
出版时间：2006-12-1
入库时间：2007-4-11
定价：35元
[图书内容简介]
南非共和国是非洲大陆上一个重要的发展中国家，也是一个典
型的混合法律制度国家。近年来，中国同南非的民商事往来日益频
繁，南非已成为中国在非洲的最大贸易伙伴。在双方的民商事往来
中，不可避免地会产生大量的民商事争端。因此，对南非国际私法进
行研究具有重要的学术意义和现实意义。
在本书第一章中，作者对南非国际私法的历史发展、名称、范围
和渊源作了分析。南非曾先后成为荷兰和英国的殖民地，二者的法
律制度对南非国际私法的产生和发展起到了巨大的影响，使其既有
大陆法的特征也有普通法的特征。因此，南非国际私法的渊源既有
立法、判例，也有法学家的学说，尤其是17—18世纪罗马一荷兰法学
家的学说。在对国际私法命名时，南非国际私法学者也有两种选择：
一种是采纳英美国家的做法，将该学科称为冲突法；另一种是采纳大
陆法国家的做法，称其为国际私法或私国际法。在国际私法的范围
上，南非国际私法学者普遍接受了英美国家的观点，即南非国际私法
的范围包括管辖权规范、法律选择规范，以及承认和执行外国法院判
决和外国仲裁裁决规范三部分。
本书第二章专门探讨了南非国际私法中的住所和居所制度。住
所和居所在南非国际私法中具有重要地位，它们不但是管辖权和法
律选择的连结点，也是承认和执行外国法院判决的重要依据。在南
非1992年《住所法》通过前，南非法院在判定某人是否取得或失去住
所时，依据的是其普通法。在南非普通法中，住所包括选择住所、依
附住所和原始住所。南非《住所法》中仅规定了两种类型的住所．即
选择住所和法定住所。该法给南非的住所制度带来巨大变化，不过，
对于该法中未规定的事项，如获得选择住所的事实因素和心理因素
的判定，仍须适用南非普通法。虽然居所在南非国际私法中也具有
十分重要的地位，但南非法院并未对其作出一个精确的定义，只不过
通过案例发展出一些有关居所的规则。南非立法中也经常使用惯常
居所和通常居所的概念，但相关立法也未对其进行界定。
接着，作者对南非国际私法的具体领域即管辖权制度、法律选择
制度以及判决、仲裁裁决的承认和执行制度进行了探讨。
在管辖权制度方面(本书第三章、四章、五章)，作者首先论述了
南非法院的结构及其管辖权，然后对南非法院行使管辖权的基本原
则和其他原则及制度进行了研究，最后作者对南非法院几类特定案
件的管辖权规则进行了详细的论述。南非法院在决定是否对某一国
际私法案件进行管辖时，曾在有效原则和诉讼分类原则之间摇摆不
定，不过最终决定将二者结合起来考虑，以确定法院的管辖权。如果
涉外诉讼的一方当事人是外国国家、国际组织、外国国家元首、外交
人员等，只要他们的行为不是商业行为，他们就根据南非有关立法在
南非法院内享有管辖权豁免。在存在未决诉讼或已决案的情况下，
如果相同当事人就同一案件在南非法院提起诉讼，或者在当事人一
方违反管辖权协议或仲裁协议在南非法院提起诉讼的情况下，南非
法院一般会中止本院的诉讼程序。对于南非是否存在不方便法院原
则，南非国际私法学者之间还存在争论。此外，根据南非普通法中的
诉因关联原则，如果南非法院对诉因的一部分具有管辖权，它就可以
对整个诉因行使管辖权。只要法院在诉讼提起时具有管辖权，该管
辖权不会因为当初确立管辖权的根据后来不复存在而失去。在确定
对某一具体诉讼是否行使管辖权时，南非法院还必须考虑各类案件
的不同情况，以确定是否存在管辖根据。为此，书中分别详细探讨了
南非法院对金钱诉讼、财产诉讼、婚姻家庭诉讼以及有关法院作出宣
告性裁决和令状的管辖权规则。
在法律选择制度方面(本书第六章、七章、八章、九章)，作者首先
对南非法律选择制度中的基本问题进行了研究。这些基本问题包括
识别、反致、先决问题、实质问题和程序问题、外国法的证明以及外国
法的改变和排除适用。南非没有有关解决识别冲突的成文法规定，
南非法院在审判实践中，最终采用了“中间途径”方法。对于反致和
先决问题，南非国际私法学者建议，南非法院也应采用一种非机械的
方法。对于某一问题是实质问题还是程序问题，南非法院是以法院
地法进行识别的。在实践中，南非法院一般将举证责任问题、赔偿数
额、禁止反言的抗辩等识别为实质问题，而将证明方式、证人的作证
资格、未决诉讼和已决案的抗辩、优先权问题等识别为程序问题。在
外国法的证明上，南非深受英国法律的影响。南非法院也将外国法
看做事实，由当事人举证证明；在外国法不能查明时，南非法院就会
适用法院地法；当外国法改变时，南非法院一般会适用新的具有追溯
效力的法律；如果外国法的适用违反南非的公共政策，或当事人实施
了法律规避，或南非的成文法排除外国法的适用，南非法院就不会适
用外国法。法律选择规范作为南非国际私法中的一个重要部分，作
者用三章的篇幅详细探讨了南非有关财产、债、婚姻家庭关系的法律
选择规范。
在外国法院判决和外国仲裁裁决的承认和执行方面(本书第十
章)，作者首先阐述了南非法院承认和执行外国法院判决的一般要
求：(1)外国法院具有国际管辖权；(2)外国法院判决是终局的、确定
的；(3)外国法院判决的承认和执行不违反南非的公共政策；(4)外
国法院判决的承认和执行不与南非《商业保护法》第]条相冲突。作
者还对南非法院对几类具体判决的承认和执行作了分析，包括外国
法院作出金钱判决、财产判决、离婚、司法别居和婚姻无效判决、扶养
判决、监护判决等。然后，作者对南非普通法和成文法中有关外国仲
裁裁决的承认和执行的规则和规定进行了探讨。现在南非法院根据
南非的《承认和执行外国仲裁裁决法》对外国仲裁裁决作出承认和执
行，该法是为实施《承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约》而制定的。
不过，它在规定上还存在许多缺陷。
最后，在结语部分作者对南非国际私法的特色作一简单概括，对南
非国际私法的发展趋势作了初步分析，并对南非国际私法给中国国际
私法在立法和司法方面带来的启示作了浅显论述。作者指出，作为一
个混合法系国家，同大陆法系和普通法系国家的国际私法相比，南非国
际私法在一些基本问题和某些具体制度上都存在不同之处，尤其是在
渊源、住所、外国法的证明等方面。南非重返国际社会后，开始关注国
际私法的地区性和全球性统一化运动。考虑到南非对外民商事交往的
现实，在现阶段它更关注的是国际私法的全球性统一化运动。在南非
国际私法的立法模式上，存在两种不同的观点：法典化和非法典化。与
南非国际私法相比，中国国际私法在某些具体制度上需要进一步的完
善。在国际私法的立法和司法实践方面，中国的立法者和法官应具有
国际视野，并重视国际私法学者的研究成果。
[图书目录]
摘要
引言
第一章 南非国际私法概述
第一节 南非国际私法的历史发展
第二节 南非国际私法的名称和范围
一、南非国际私法的名称
二、南非国际私法的范围
第三节 南非国际私法的渊源
一、权威性渊源
二、辅助性渊源
第二章 南非国际私法中的住所和居所制度
第一节 住所
一、概述
二、一般原则
三、自然人的住所
四、法人的住所
第二节居所
一、概述
二、自然人的居所
三、法人的居所
第三章 南非的法院结构及其管辖权
第一节 南非法院结构的沿革
第二节 南非法院的管辖权
一、南非高等法院的管辖权
二、南非地方法院的管辖权
第四章 南非法院行使管辖权的原则和制度
第一节基本原则
一、有效原则
二、诉讼分类原则
三、南非法院的方法：寻求一条中间道路
第二节 有关管辖权的其他原则和制度
一、管辖权豁免
二、诉讼程序的中止
三、诉因关联
四、继续管辖
第五章 几类特定案件的管辖权规则
第一节 有关金钱诉讼的管辖权规则
一、基本概念
二、具体的管辖权规则
三、结语
第二节 有关财产诉讼的管辖权规则
一、有体不动产
二、有体动产
三、无体财产
四、遗产管理和继承
五、破产
第三节 有关婚姻家庭诉讼的管辖权规则
一、离婚、司法别居和恢复同居权利的诉讼
二、婚姻无效诉讼
三、与婚姻诉讼相关的其他诉讼
第四节 有关宣告性裁决的管辖权规则
第五节 有关令状的管辖权规则
第六章 法律选择中的基本问题
第一节 识别
一、识别冲突及其产生原因
二、识别的对象
三、识别冲突的解决
第二节反致
一、问题的提出
二、问题的解决
第三节 先决问题
一、先决问题的含义
二、先决问题的构成条件
三、先决问题的法律适用
第四节 实质问题和程序问题
一、实质问题与程序问题的划分
二、南非法院对几类具体问题的识别
第五节 外国法的证明
一、外国法的性质
二、外国法的证明方式
三、外国法不能证明时的解决办法
第六节 外国法的改变及排除适用
一、外国法的改变
二、外国法的排除适用
第七章 财产问题的法律适用
第一节 动产与不动产的区分
第二节 有体财产
一、有体不动产
二、有体动产
第三节 无体财产
一、概述
二、流通票据
三、知识产权
第四节 信托财产
一、不动产信托
二、动产信托
第五节 遗产管理和继承
一、遗产管理
二、无遗嘱继承
三、遗嘱继承
第六节 破产财产
一、外国破产宣告令的效力
二、南非法院承认外国破产宣告令的程序
三、南非法院承认外国破产宣告令的后果
第八章 债的法律适用
第一节 合同
一、合同自体法的确定
二、合同自体法的适用范围
三、几类特殊合同的法律适用
第二节侵权
一、适用法院地法
二、适用侵权行为地法
三、适用侵权行为自体法
第三节 不当得利及无因管理
一、不当得利
二、无因管理
第九章 婚姻家庭关系的法律适用
第一节 婚约及婚外同居协议
一、婚约
二、婚外同居协议
第二节 婚姻的有效性
一、婚姻的形式有效性
二、婚姻的实质有效性
第三节 婚姻的法律后果
一、婚姻人身后果
二、婚姻财产后果
第四节 婚姻诉讼
一、离婚诉讼
二、婚姻无效诉讼
第五节 婚生与准正
一、婚生
二、准正
第六节 收养与监护
一、收养
二、监护
第十章 南非法院对外国法院判决、仲裁裁决的
承认和执行
第一节 南非法院对外国法院判决的承认和执行
一、承认和执行外国法院判决概述
二、承认和执行外国法院判决的一般要求
三、几类具体判决的承认和执行
第二节 南非法院对外国仲裁裁决的承认和执行
一、南非普通法中有关外国仲裁裁决的承认和执行
二、南非《承认与执行外国仲裁裁决法)的规定
结语
主要参考文献
外国人译名中外文对照表
索引
后记
本书共有431页