证据学论坛(第12卷)前沿.实务.文摘
编号：28979
书名：证据学论坛(第12卷)前沿.实务.文摘
作者：何家弘主编
出版社：法律
出版时间：2007-1-1
入库时间：2007-4-17
定价：29元
[图书内容简介]
最近应中国人民大学出版社的邀请，我主编了一本面向研究生的“2l世纪
法学教材”一一《证据法学研究》。研究生教材不同于本科生的教材，既要有理
论的深度和广度，又要有研究的前沿性与开放性，以便为学生提供继续研究的空
!司。因此，与一般证据法学教材相比，该教材在内容体系上开拓了许多新的领
域，如证据法学的方法论原理、信息论原理、概率论原理，以及逻辑学基础、数学
基础、行为科学基础、自然科学基础等。在组织编写的过程中，我也认识到明确
学科基本范畴的重要性，因此，该教材也专门讨论了证据的基本范畴、证明的基
本范畴和证据法的基本范畴。然而，在证据学的领域内，许多范畴都因为相关语
词的混乱而难得明晰，以至于读者困惑，听者困惑，用者困惑，作者也困惑。
大概由于语言习惯的变迁和外来语言的影响，我们使用的与证据有关的语
词越来越呈现出“多而且乱”的状态。一方面，大量的同义词或近义词经常让读
书人感到一头雾水，例如，证据的功能、证据的意义、证据的作用，以及证据的价
值、证据的分量、证据的效力、证据力、证明价值、证明力等众多语词就具有相近
或相似的含义。另一方面，一些生译词或外来词往往让初学者感到莫名其妙，例
如，证据能力、证据方法、证明手段等词语就有这样的感觉。笔者并不反对使用
这些语词，因为语言习惯就是约定俗成的，只要大家都接受，就可以使用，但是必
须明确并统一其含义。如果人们都按照自己的理解和喜好使用这些语词，那就
难免出现语义的含混、模糊乃至混乱。语词是概念的表现形式，语词的混乱既能
反映出概念的模糊，也会进而导致概念的模糊，二者具有互为因果的效应。因
此，我们有必要对这些语词进行清理和规范。下面，笔者就择其要者，略做分析。
一、证据意义与证据功能
语词的生成与流行往往有其特定的历史背景。例如，在一段时期内，国人非
常喜欢使用“意义”一词。在我们的社会生活中，无论大事小事，都要讲“意义”。
以至于这个词的使用颇有些“泛滥”。受这种语言潮势的影响，我国的证据学者
也很喜欢使用“证据意义”的说法。例如，巫宇甦先生主编的《证据学》、陈一云
教授主编的《证据学》、刘金友教授主编的《证据法学》、卞建林教授主编的《证据
法学》等教材都在阐述证据的概念问题时用专节讲述了证据的意义。江伟教
授主编的《证据法学》在证据的概念一章中虽然没有讨论证据的意义，但是在证
据分论中也分别讲述了物证、书证、视听资料等证据的意义。樊崇义教授主
编的《证据法学》不仅设专节讨论了证据的意义，而且对诉讼法规定的每一种形
式的证据乃至许多相关概念和制度都专门阐述了“意义”，难免给读者留下
一种“言必谈意义”的感觉。
笔者并不反对学者对“意义”的偏爱，也不反对人们使用“证据意义”的说
法，但是总觉得就具体内容而言，使用“证据的功能或作用”的说法更为贴切或
更为朴实。所谓意义，本指事物所包含的思想和道理，后引申为事物的影响和价
值。例如，我们可以说“研究证据问题是很有意义的”；也可以说“证据对于诉讼
活动来说具有重要意义”。但是，当我们把“证据意义”作为一个词组的时候，就
容易让人感到有些别扭，就需要将其解释为“证据在司法或诉讼活动中的作
用”。因此，我在主编《新编证据法学》的时候，使用了“证据功能”的说法。
还有些学者也使用过证据功能的说法。例如，齐树洁教授在其主编的《英国证
据法》一书的第一章就讨论了“证据的司法功能”问题。他指出：“英国的审判过
程中生成的法律问题包括：权利主张和控诉所使用的实体法问题、证据的可采性
问题、有关证据的产生和作用问题，以及是否有充足证据证明法庭对事实考虑的
正当性问题。证据的司法功能也包括对附属于裁判本身的一些必要问题做出的
决定。”我以为，与“证据意义”相比，“证据功能”一词更有专业术语的感觉。
二、证据属性与证据特征
证据属性和证据特征是与证据相关的一对重要范畴。在这个问题上，学者
们的语言习惯也不一样，有的学者喜欢使用“证据属性”的说法；有的学者愿意
使用“证据特征”的说法；还有的学者则同时或交替使用这两个概念。例如，在
上述证据法学著作中，巫宇甦先生主编的《证据学》、刘金友教授主编的《证据法
学》、江伟教授主编的《证据法学》、樊崇义教授主编的《证据法学》都采用了诉讼
证据的“基本特征”的说法。卞建林教授主编的《证据法学》则使用了证据的基
本属性的说法。该书的作者指出：“在证据属性问题上，我国证据法学者一般
持有两性说或者三性说。持两性说者认为，证据具有客观性与相关性两种属性，
它们是证据的本质属性；持三性说者则认为，证据具有客观性、相关性和法律性
三种属性，法律性是将诉讼证据与一般证据区分开来的基本属性……”陈一
云教授主编的《证据学》则同时使用了证据的属性和特征两个术语。该书作者
在论述了证据的客观性和相关性之后，说道：“以上两个特征，就是证据这一概
念的内涵，是证据本质属性之所在，是证据不同于任何其他事物的质的规定性。
凡是在诉讼过程可以用作认定案件事实根据的证据，都必须同时具备这两个特
征。”总之，学者们在使用这两个概念时似乎并没有做出严格的区分。
笔者认为，证据属性和证据特征是两个既有联系又有区别的概念。从字面
上看，属性是一个事物所具有的性质或者所隶属的性质；特征则是一个事物区别
于其他事物的征象和标志。从哲学上讲，属性是内在的东西，是事物的质的规定
性；特征是外在的东西，是事物的质的规定性的外在表现。一般来说，属性是抽
象的，特征是具体的；属性是无法分割的综合整体，特征是可以分开考察的个体
表征。由此可见，证据的属性是其本身固有的区别于其他事物的特殊性，证据的
特征则是这种特殊性的外在表现。
证据具有什么性质，或者说，证据属于什么性质的事物?要回答这个问题，
首先，要从事物的本质来进行考察，即证据究竟是属于客观的东西还是属于主观
的东西。笔者认为，证据既有客观的属性，也有主观的属性。其次，证据的基本
功能是证明相关事实，而这也正是证据区别于其他事物的基本点，因此，证据的
属性还应该包括证明性。最后，我们这里讨论的证据是以法律事务为界限的，因
此它也应该具有法律的属性。
证据特征是证据属性的外在表现，因此证据的上述基本属性都应该有相应
的特征表现。具体来说，证据的客观性所表现出来的特征是证据的真实性；证据
的主观性所表现出来的特征是证据的可误性或虚假性；证据的证明性表现出来
的特征是证据的关联性或相关性；证据的法律性表现出来的特征是证据的合法
性或非法性。由于证据既具有客观性也具有主观性，所以证据既有真实性的一
面，也有可误性或虚假性的一面。证据的这种双重属性和两面特征。正是证据问
题之复杂和审查证据之困难的根源。
三、证明手段与证据方法
证明手段和证据方法也是我国证据法学者近年来经常使用的两个概念，但
也是含义颇为模糊的两个语词。有些学者在其著作中使用了“证明手段”的说
法，但是并没有给出定义或解释。例如，卞建林教授主编的《刑事证明理论》一
书的第八章的题目就是“刑事证明手段”，作者并没有直接解释这个概念的含
义。由于该章的主要内容是讨论证据问题的，所以似乎可以把“证明手段”理解
为证据。不过，作者在行文中既有“证据是证明手段”的说法，也有证据形式
是证明手段的说法一一“证据的形式，又称为证明手段，它是证据的种种表现形
式”。吴宏耀和魏晓娜两位青年才俊在其大作《诉讼证明原理》一书中两次
把“证明手段”作为章的标题：第四章“证明手段一一证据裁判原则”；第五章“证
明手段一一证据规则”。然而，作者也没有给出证明手段的定义，似乎证据裁
判原则和证据规则都是证明手段的基本内容。究竟什么是证明手段?使用者不
做解释，似乎是“只可意会不可言传”的东西。于是，证明手段就成为了“大家都
明白也都不明白”的概念。
在中国内地，证据学者在20世纪90年代以前很少在正式文字中使用“证明
手段”的说法，大概因为“手段”一词带有一些贬义，而且属于非正式用语。后来
受台湾地区证据学者的影响，这个概念开始被人们接受。我国台湾地区著名证
据学家陈朴生先生在《刑事证据法》一书中说道：“证据，乃为证明要证事实，使
臻明了之原因，亦称证明之手段，即依据已知之资料，以推理其事实之存在或不
存在是。”按照陈先生的解释，证明手段指的就是证据。既然绕了一大圈讲的
却还是“证据”，那又何必使用这样一个语词呢?这样做，难免给人留下故弄玄
虚的印象，或者显露出我辈学者的一项基本技能或“职业秘密”，即“把简单的问
题复杂化”。
“证据方法”的概念大概来源于大陆法系国家，然后经过日本学者的翻译与
中国学者的再翻译，引入了汉语。例如，日本的《民事诉讼法》著作中就有这样
的论述：“证据方法是指作为认定事实素材的人或物，分为人证与物证。人证就
是把人作为证据方法，经过对人的询问所得到的被询问人所作的陈述即可作为
认定事实的材料，通常有证人、鉴定人及当事人三种；物证就是把物作为证据方
法，经过检查物证所取得的认定事实的材料，通常包括书证和勘验物两种。”
台湾地区的陈朴生先生在其著作中也使用了“证据方法”的概念。他把“证据”
一词的含义归纳为五个方面，第一个方面就是“证据方法，指得供调查之物体。
因其方法之不同，得分为人的证据方法与物的证据方法两种。前者，如被告、证
人、鉴定人等；后者，如证物是”。
在我国内地出版的证据学著作中，作者一般只是在讨论证据概念时简要介
绍“证据方法”的观点，且多持批判态度。例如，在1985年出版的高等学校法学
试用教材《证据学》中，作者只把它作为一种关于证据定义的学说略做介绍：“认
为证据是确认待证事物或事项的方法。主张这种说法的学者说：‘凡一切法律
上之方法，除辩论外，用以证实或否认司法调查中各事项之真情者，谓之证据。’
这种说法。把司法人员在诉讼中运用证据查明案件真实情况的各种证明方法，同
证据本身混为一谈，当然也不可能对什么是证据作出正确的回答。”樊崇义教
授在其主编的《证据法学》教材中也把“证据方法”作为与证据概念相关的基本
概念进行介绍：“所谓证据方法是指诉讼中可以作为调查对象的有形物。例如
物证、书证、各种人证等。其实，按照辩证唯物主义的世界观和方法论，证据就是
客观存在的实实在在之物，不易把证据问题，概括为证据方法。”
卞建林教授在其主编的《刑事证明理论》一书中对“证据方法”的概念做了
相当全面的阐述，而且介绍了汪翰章主编的《法律大词典》(上海大东书局1934
年出版)和郑竞毅、彭时编著的《法律大辞书》(商务印书馆1940年出版)中关于
“证据方法”的解释。按照前者的解释，证据又被称为“证据方法”，包括两层含
义：一是提供用以确认事项的资料的人或物；二是用以确认事项的资料本身。按
照后者的解释，证据方法也有两层含义：其一是发见证据之手段，例如询问证人
或鉴定人，查阅证书及勘验等；其二是证明证据之材料，例如证人、鉴定人、证书
及勘验之标的物。卞教授指出：“其中第一个含义易之以‘证明方法’、‘取证方
法’或者‘收集证据的方法’更便于理解。”
我认为，“证据方法”的语词构成不太符合当下中国内地汉语的语言习惯。
“方法”的含义是方式、做法、手段、途径、程序，一般是针对某种活动或行动而言
的，因此我们可以说“证明方法”、“证据调查方法”、“证据审查评断方法”等；也
可以就某个学科或生活领域而言，如“哲学方法”、“化学方法”、“法学方法”等。
但是，“证据”是表示一种事物的名词，没有活动或行动的含义，也不是学科领
域，[‘]因此，“证据方法”之说就让人感觉有些别扭。然而，20世纪30一一40年代
的中国以及当前台湾地区使用的书面汉语在较大程度上沿袭了古汉语的习惯，
所以证据一词既可以作名词使用，也可以作动词使用。当其作为动词使用时，意
为“据实证明”，犹如当前大陆地区所说的“证明”，因此其组成“证据方法”的
语词并无不妥。由于数十年的分割，中国内地和台湾地区分别形成了各自的汉
语语言习惯，我们在学术研究中可以相互借鉴，但不宜简单地生搬硬套，否则就
会导致语言使用上的混乱。诚然，笔者发表上述议论，只是想引起人们对证据学
范畴问题的重视，并无他意。
其实，“证据学”作为学科的名称本身也是有所“困惑”的。从教材的名称就
可以看出，20世纪90年代以前的教材一般都以“证据学”为书名，后来则多改称
为“证据法学”。有的学者认为，从“证据学”到“证据法学”标志着学科的进步；
也有的学者对于证据学是否属于法学的范畴提出了质疑；近来还有学者提出了
“证据科学”的概念。于是，证据学、证据法学、证据科学等概念之间的关系又成
为了人们讨论的话题。笔者在《证据学论坛》第一卷的“卷末絮语”中就曾经说
过：“证据学是一门博大精深的学问。就概念而言，证据学自有广义与狭义之
分。前者包括证据法学、证据调查学和物证技术学等学科；后者则仅指证据法
学。《证据学论坛》取其广义。证据法学、证据调查学和物证技术学等分支学科
都以证据为研究对象，但是研究的角度和侧重点有所不同。证据法学主要从法
律规范和制度方面研究证据；证据调查学主要从调查方法和手段方面研究证据；
物证技术学则从科学和技术的角度研究证据，而且主要是各种物证的发现、识
别、记录、提取、保管、检验和鉴定。上述分支学科是相互连接、相辅相成的。证
据学的研究需要多种方法的结合，需要以多种学科知识为基础，其中既有很深奥
的哲理，也有很精确的技术，因此堪称为‘真正的学问’。”我以为，无论如何称
谓，这个学科都是法学领域内一个独具特色的综合性学科，其内容都应该是广博
的，因为这既是法律学科发展的需要，也是法律实践工作的需要。
《证据学论坛》是探索和创新的产物，也要在不断的探索和创新中生存并发
展。从第十一卷开始，我们对《证据学论坛》进行了从外表到内容的更新，以便
使之更加符合各界读者的需要。第十二卷继续这个方向，在内容上保持“理论
前沿”和“司法实务”并重的同时，又增加了“文摘”，以便为读者提供更加丰富的
关于证据学研究的信息。我希望，我们的努力能够得到广大读者的认同，也欢迎
各界读者就论坛的编辑方向和风格提出宝贵意见。总之，“以读者为本”是我们
编辑《证据学论坛》的基本方针。
2006年11月写于北京世纪城痴醒斋
[图书目录]
卷首白话
证据学范畴的困惑 ………………………………………………何家弘(1)
前沿聚焦
刑讯逼供与案件事实的证据认定 ………………………………宋世杰(8)
刑事证明中的联结点初探 ………………………………………陈为钢(20)
解析“两个基本”与“留有余地”
一一以一起死刑案例为标本的分析 ………………陆建红 王培中(33)
关于审查和判断刑事案件“证据充分”的实证分析……………陈殿福(48)
提起公诉的证明标准之初步研究 ………………………………李奋飞(65)
民事证明标准实证研究 …………………………………………王 松(73)
专论大观
诉讼证据定义新论 ……………………………………陈卫东 王兆峰(84)
论区分公文书证与私文书证的意义 …………………刘 玫 刘申欣(93)
证据契约初探……………………………………………………许建添(107)
品格证据在审理未成年人犯罪案件中的应用 …………………郭欣阳(]24)
刑事辨认程序与证据比较研究 …………………………………杨 雄(]34)
事实推定过程中的价值考量 ……………………………………俞惠斌(145)
学术沙龙
非法取证与刑事错案
一一法学名家高峰论坛……卞建林 龙宗智 卢建平 黄京平 何家弘(156)
谈谈真实发现原则 ………………………………………………宋英辉(]62)
实行传闻证据排除规则 根治刑讯逼供顽症 …………………范 祥(169)
民事诉讼中要不要采纳非法证据排除规则 ……………………赵 蕾(177)
毒品案件审理中的事实推定
一一基于刑事司法证明方式视角的分析 ……………………艾 明(190)
国际反腐合作中的证据问题 ……………………………………李长城(201)
隐姓瞒名：美国的证人保护制度……………………………………高一飞(206)
科技平台
美国非法计算机证据排除之规定及启示 ………………………张 斌(211)
“电子眼”的证据法分析…………………………………………高家伟(229)
声纹鉴定结论在诉讼中的运用 …………………………………胡忠惠(236)
论司法鉴定检验方法的规范化
一一以鉴定质量控制为视角 …………………………………刘晓丹(243)
实证研究
关于民事诉讼证明标准的调研报告 …………………张贵军 李玉华(251)
疑案会诊
第十卷反馈：利用“免还通知单”平账的事实不足以证明嫌疑人具有
侵吞公款的故意 …………………………………………………李 奇(257)
第十卷反馈：认定贪污案件被告人是否具有侵吞公款故意应
证据证明或司法推定 ………………………………张国辉 陈 剑(260)
窃电大案的证据是不足还是充分?
一一关键看是否具有排他性 …………………………………石海玲(263)
外法评介
美国律师协会关于促进目击证人准确辨认的最佳做法的声明
…………………………………………………………………王进喜译(268)
法国刑事证据制度研究………[法]西尔维．西马蒙蒂著 施鹏鹏译(286)
澳洲刑事证据可采性问题透视 …………………………………季荚君(298)
精品文摘
第一部分 证据制度改革与证据立法 ………………马 滔 郭欣阳(310)
第二部分 证据的概念与形式 ………………………马 滔 郭欣阳(326)
第三部分 证明规则的建构与完善 …………………马 滔 郭欣阳(337)
英文目录 (355)
征稿启事 (358)
本书共有359页