私法的理念
编号：29606
书名：私法的理念
作者：[加拿大]温里布著
出版社：北大
出版时间：2007-5-1
入库时间：2007-6-18
定价：28元
[图书内容简介]
在第一章“理解私法”，作者提出了自己的观点，那就是要
从私法的内部来理解私法，而不是从外部来理解私法。从外部
来理解私法，作者认为，典型的方法就是法律的经济分析和政
治分析。这两种方法都把私法当作某种外在目的(经济利益和
政治目的)的工具，作者把这两种理论称为功能主义。从内部
来理解私法，私法则是一种具有独立正当理由的事业，它具有
司法的可理解性。理解私法应该探求私法的元素与结构，而无
须求助于外在的因素。为此，作者提出了两个关键的术语：私
法的连贯性和正当理由结构的单一性，而要如此理解私法，就
要回到亚里士多德的矫正正义论和康德的权利论。
在第二章“法律形式主义”，作者提出了他理论的核心，那
就是法律形式主义。这个概念直接来源于昂格尔的理论，最终
可追溯到古希腊哲学。形式定义着一物的性质，一物的形式才
使得该物可以被理解。在这里，作者把形式解构为三个方面的
元素：性状、种类和统一。性状是一物的属性，种类是该类物区
别于他类物的特征，统一是指属性之间的连贯性。在这三个元
素中，连贯性最为重要。连贯性分为两种，一种是性状分离的
组合，比如沙粒堆积而成的沙丘，另外一种是性状有机的结合，
元素之间不是相互独立的，而是相互连接并相互支持。在作者
看来，私法具有后一种连贯性。具体地说，私法的性状特征是：
原告与被告的直接联系，诉讼和审判，权利和义务，特有的法律
规则、标准、学说、原则、概念和程序等等。私法的分类是讲：这
些性状使私法不同于其他的法律制度。私法的连贯性是指：私
法的元素组成一个连贯的并具有规范意义的单元。
在第三章“矫正正义”，作者对亚里士多德的正义论进行了
现代的解读。作者认为，亚里士多德是提出私法理念的第一
人，也就是用矫正正义来解释私法。分配正义与矫正正义是正
义的两个最基础的范畴，他们各自存在连贯性的具有正当理由
的结构。分配正义涉及一个人与共同体之间的关系，而矫正正
义只涉及到双方当事人之间的关系。矫正正义的这个双极性
和直接关联性，便是私法的显著特征。通过双方当事人的交互
作用、与分配正义之下结构的差异，以及双方当事人所得与所
失的直接相关性，矫正正义较好地解释了私法。但是，亚里士
多德的矫正正义抽象掉了所有具体的内容，抽象的正义代表着
抽象的平等，平等因此缺乏具体的内容。为了解决这个问题，
就要继续探讨康德的权利论。
在第四章“康德的权利”，作者转向了康德的法哲学。亚里
士多德的矫正正义变成了理性的理念。理性理念元素的整体。
作者称为合法性。由理性理念的实践现实，导出了康德自由意
志的概念。自由意志包括自由选择和实践理性，两者的连贯统
一使得合法性具备了规范性。从意志到实践，决定性的因素是
自由意志的自决能力，意志是内向度的，实践是外向度的。意
志与意志之间的关系，外在的表现就是权利，权利就是两个自
由意志的和谐并存。康德以乌尔比安的权利格言来建构他的
权利结构：正直生活一一涉及自由意志自身；不伤害他人一一涉
及自己与他人的关系；给每个人应得的东西一一第三人出现
(比如法官)，公法得以产生。在这里，作者重申他的理论立场：
合法性也是一种规范的事业，权利是可以理解的、统一的和系
统的，私法是规范的自足体。
在第五章“相关性”，作者按照康德的权利含义进入到矫正
正义的内部，提出了相关性的概念。相关性是矫正正义的规范
内容，是所得与所失的动态理念。在这里，作者区分了“事实”
和“规范”。事实与规范有一致的一面，也有矛盾的一面，不过，
矫正正义下的所得和所失关心的是“规范”而不是“事实”。相
关性需要满足三个方面的要求，那就是统一、双极和平等。统
一是指规范所得与规范所失相互关联，双极是指一方当事人的
规范所得是另外一方当事人的规范所失，平等是指双方当事人
地位的平等。接下来，作者用此相关性解释了侵权法、合同法
和不当得利制度。在侵权法中，受到规范损害的原告与获得规
范利益的被告构成了侵权行为的两极，原告规范所失便是被告
的规范所得，被告因此应该把规范所得赔偿给原告。在合同法
中，要约、承诺、约因和无意识能力学说，都把合同创立的行为
解释成一种规范顺序，同时具备了统一性、双极性和平等性。
在第六章“过失责任”，作者把视角转向了具体的问题。选
择过失作为分析的对象，理由是过失与作者的主题有着表面上
的冲突，因为过失是一种非故意，是一种巧合，也就是说，被告
的行为不一定具有道德上的可责性。在作者看来，解决了最难
解决的过失法问题，作者的论证就可以建立起来。具体而言，
过失有一系列的要素，那就是被告不法行为、注意义务、事实因
果关系和法律上的因果关系(近因)。在作者看来，这些元素的
联合可以构成一个连贯的规范整体：被告的行为具有伤害的内
在可能性(合理注意标准)，被告的行为使原告遭受了伤害(被
告的错误不法行为与事实上的因果关系)，注意义务与法律上
的因果关系(近因)把被告的行为与原告的伤害在规范意义上
连接了起来。
在第七章“严格责任”，作者认为，严格责任的理论建立在
因果关系上，而不是行为人的过错上，因此严格责任与亚里士
多德的矫正正义和康德的权利相冲突。为了用矫正正义和康
德的权利论解释严格责任规则，作者寻找新的理论根据。作者
认为，雇主对雇员的替代责任和异常危险的严格责任实际上是
过错责任的一种扩展，在前者，雇主和雇员行为一并可以看作
企业的行为，雇主因为雇员的过错行为而承担责任；在后者，风
险危害的程度与合理注意的程度相一致，行为人没有把危险限
定在合理限度内，就是一种过错。另外两种严格责任是侵扰和
财产的紧急避险，作者认为，要用矫正正义和康德的权利来解
释他们，那么就不能够采用侵权法的理论，而只能够采用财产
法的理论。以财产法来理解，侵扰法涉及相邻财产主的地役
权，财产关系的紧急避险涉及到不当得利。地役权和不当得利
法律则符合矫正正义和康德的权利论。
在第八章“私法的自治”，作者提出了私法自治的命题。私
法是内在统一的规范统一体，有其内在的结构和自我调节的性
质。这里，私法不是政治，私法是内在司法的，政治是外在的；
私法体现了矫正正义，政治体现了分配正义。私法是一种抽
象，是一组逻辑，使得私法与社会和历史有着距离；同时，通过
实在法和法官的作用，私法也具有公共性，与社会和历史不能
截然地分离。私法自治和从法律内部来理解法律，是西方法律
理论的传统。作者说，近几十年来，法律的经济分析和政治分
析成为法理学的主导理论，对西方法律理论提出了尖锐的批
评，他们否认法律具有自治性。但是，作者认为，法理学需要重
新召唤西方法律的传统，重新召唤私法的古典概念，那就是：私
法是自治的，它具有“内在的道德性”，是内在的、可理解的和规
范的统一体。
[图书目录]
译者前言
致谢
1 理解私法
2 法律形式主义
3 矫正正义
4 康德的权利
5 相关性
6 过失责任
7 严格责任
8 私法的自治
索引
本书共有256页