超法规的正当化行为研究
编号：29999
书名：超法规的正当化行为研究
作者：王骏著
出版社：人民公安
出版时间：2007-6-1
入库时间：2007-7-23
定价：21元
[图书内容简介]
在刑法中，正当化行为是不构成犯罪的行为，因而是定罪的反
面。因此，正当化行为是犯罪论不可或缺的内容。正当化行为在刑
法理论上是一个争议较大的问题，关于正当化行为在犯罪谣体系中．
的地位、正当化行为的理论根据、正当化行为的正当化要件，乃至
正当化行为的称谓本身，都存在各种观点的分歧。从陈兴良教授的
《正当防卫论》(中国人民大学出版社1987年版)出版至今，先后
有多部致力于正当化行为研究的著作问世，包括姜伟的《正当防．
卫》(法律出版社1988年版)，周国钧、刘根菊的《正当防卫的理
论与实践》(中国政法大学出版社1988年版)，刘明祥的《紧急避
险研究》(中国政法大学出版社1998年版)，王政勋的《正当行为
论》(法律出版社2000年版)，彭卫东在其博士学位论文基础上所
著的《正当防卫论》 (武汉大学出版社2001年版)和田宏杰的
《刑法中的正当化行为》 (中国检察出版社2004年版)。当然，发
表的学术论文就更多了。
在一个法治社会里，正当化行为是基于法秩序的统一性而加以
确立的，正当化行为虽然存在其固有的正当化根据，但是仍有必要
在此根据的指导下，将各种正当化行为类型化。根据刑法对正当化
行为是否有规定，可以把正当化行为分为法定的正当化行为和超法
规的正当化行为。法定的正当化行为是指刑法有明文规定的正当化
行为，正当防卫与紧急避险等涉及重大法益的正当化行为在各国刑
法中通常都有明文规定，即是法定的正当化行为。超法规的正当化
行为是指刑法无明文规定、从法秩序的精神引申出来的正当化行
为。对于法定的正当化行为，由于其正当化的根据在于刑法的明文
规定，因而易于理解。而超法规的正当化行为，既然刑法无明文规
定何以能够成为正当化行为，就需要从理论上加以解释。
一般认为，超法规的正当化行为与法秩序的统一原则有关。这
里所谓的超法规，是指在刑法上未予明文规定，而并非指超越一切
法规。法秩序的违法概念是统一的，有区别的只是在不同的法律部
门的法律后果不同而已，这就是法秩序的统一原则。因此，所谓正
当化行为也必须以法秩序整体作为基础，民法等其他法律部门的正
当化行为应该同样适用于刑法领域；而刑法领域的正当化行为也同
样使这一行为在其他法律领域里具有正当化。我国刑法只规定了正
当防卫与紧急避险两种正当化行为，但是在刑法理论上也都论及超
法规的正当化行为。然而，由于犯罪构成体系的不同，我国刑法理
论并无违法性判断以及有责性判断的独立过程，所以并未像大陆法
系国家刑法理论那样对超法规的正当化行为进行系统、深入的研
究。从已经出版的专著来看，多是以法定的正当化行为作为研究重
点，且已经非常深入，而对超法规的正当化行为的研究仍很薄弱。
晚近一些时候，我国学者开始关注诸如被害人承诺的行为、正当业
务行为、自救行为、法令行为等的适法性问题，但探讨还不够深
入，许多问题也并未真正得到解决。虽然出版了像王政勋的《正
当行为论》和田宏杰的《刑法中的正当化行为》这样对超法规的
正当化行为给予了较多关注的专著，但尚缺乏对超法规的正当化行
为问题的系统研究，更没有公开出版有关超法规的正当化行为问题
研究的学术专著。有感于此，我决心以此为题撰写著作，希望对刑
法理论和司法实务有所裨益。
在我看来，无论是从本体论的层面上，还是从制度论的层面
上，对超法规的正当化行为进行系统的、深入细致的研究至为必
要。从本体论的角度讲，有利于正确把握我国的犯罪构成体系，避
免一味地急于引进国外的犯罪构成理论，有利于贯彻实质的解释
论，有利于全面推动对犯罪论体系存在问题的研究。以刑事违法性
为例，这一犯罪的法律特征的诸方面内容均在超法规的正当化行为
的研究中进行着正面“交锋”：形式违法性与实质违法性的关系应
是怎样?能否将主观要素作为违法性的评价基础，违法性能被主观
化吗?违法性的根据到底是行为无价值还是结果无价值?通过对超
法规的正当化行为的研究，可以更深入地对这些刑法理论中的重大
基础性问题进行思考。而且，很多学者认为我国刑法理论中的犯罪
构成没有消极判断的层次，包括超法规的正当化行为在内的正当化
行为，在我国只能置于犯罪构成之外研究，并进而提出应仿效德月
改造我国的犯罪论体系。对此，我们应如何看待?可见，对超法规
的正当化行为进行探讨，可以丰富对我国犯罪构成体系的研究。从
制度论的角度上看，有利于把握各种超法规的正当化行为的正当化
要件，以更好地区分罪与非罪，这一点在诸如“安乐死”的正当
性等现实化问题上凸显得非常充分。
本书分七章，第一章是概说，论述超法规的正当化行为的界
定、根据、一般要件及其在犯罪论体系中的地位。后面六章分别论
述被害人承诺的行为、正当业务行为、自救行为、法令行为、义务
冲突下的行为和陷阱侦查行为。
由于学识浅陋，加之仓促付梓，校改不周，书中错漏定然难
免，希望读者不吝赐教。
[图书目录]
前 言 …………………………………………………………(1)
第一章 超法规的正当化行为概说 …………………………(1)
第一节 正当化行为的界定 ………………………………(1)
一、正当化行为的称谓之争 ……………………………(1)
二、正当化行为的本质 …………………………………(6)
第二节 超法规的正当化行为的理论基础 ………………(11)
一、超法规的正当化行为的存在根据 …………………(11)
二、超法规的正当化行为的正当化根据 ………………(22)
第三节 超法规的正当化行为在犯罪论体系中的定位 …(31)
一、外国刑法中超法规的正当化行为的定位 …………(31)
二、我国刑法中超法规的正当化行为的定位 …………(33)
第二章 被害人承诺的行为 …………………………………(39)
第一节 被害人承诺的行为概说…………………………(40)
一、被害人承诺的行为的历史发展 ……………………(40)
二、被害人承诺的行为的立法与理论 …………………(41)
第二节 被害人承诺的行为的刑法效力 …………………(45)
一、被害人承诺的不同效果 ……………………………(45)
二、区分“合意”与“同意”的观点…………………(48)
第三节 被害人承诺的行为的正当化根据 ………………(54)
第四节 被害人承诺的行为的正当化要件 ………………(57)
第五节 基于推定的承诺的行为 …………………………(72)
一、基于推定承诺的行为的界定 ………………………(73)
二、基于推定承诺的行为的正当化根据 ………………(77)
三、基于推定承诺的行为的正当化要件 ………………(80)
第三章 正当业务行为 ………………………………………(82)
第一节 正当业务行为概说 ………………………………(83)
一、“业务”的含义………………………………………(83)
二、业务行为的正当化根据 ……………………………(89)
三、业务行为的正当化要件 ……………………………(95)
第二节 医疗行为 …………………………………………(97)
一、作为业务行为的医疗行为的范围 …………………(97)
二、医疗行为的正当化根据 ……………………………(102)
三、医疗行为的正当化要件 ……………………………(103)
第三节 竞技体育行为 ……………………………………(106)
一、作为业务行为的竞技体育行为的范围 ……………(107)
二、竞技体育行为的正当化根据 ………………………(109)
三、竞技体育行为的正当化要件 ………………………(111)
第四章 自救行为 ……………………………………………(113)
第一节 权利行使与自救行为 ……………………………(114)
一、民法上的权利行使 …………………………………(114)
二、权利行使与犯罪 ……………………………………………(117)
三、自救行为 ……………………………………………(119)
第二节 自救行为的正当性 ………………………………(122)
一、 自救行为的刑事正当性之争 ………………………(122)
二、 自救行为的正当化根据 ……………………………(125)
三、自救行为的正当化要件 …………………………………(128)
第五章 法令行为 ……………………………………………(140)
第一节 法令行为概说……………………………………(140)
一、法令行为的类型 ……………………………………(140)
二、法令行为的正当化根据 ……………………………(143)
第二节 依照法律的行为 …………………………………(148)
一、职务行为 ……………………………………………(148)
二、惩戒行为 ……………………………………………………(160)
三、扭送行为 ………………………………………………(161)
第三节 执行命令的行为 …………………………………(163)
一、执行命令的行为概说 ………………………………(163)
二、执行命令行为的正当化要件 ……………………………(164)
第六章 义务冲突下的行为 …………………………………(169)
第一节 义务冲突概说 ……………………………………(170)
一、义务冲突的内涵 ……………………………………(170)
二、义务冲突的分类 ………………………………………(173)
第二节 义务冲突的本质与成立条件 ……………………(177)
一、义务冲突的本质 ……………………………………(177)
二、义务冲突的成立条件 ………………………………(178)
第三节 义务冲突下的行为 ………………………………(181)
一、义务冲突下的行为的正当化根据 …………………(181)
二、义务冲突中“义务”的来源………………………(187)
三、义务冲突下的行为的正当化要件 …………………(195)
第七章 陷阱侦查 ……………………………………………(198)
第一节 陷阱侦查概说 ……………………………………(200)
一、陷阱侦查的特点 …………………………………………(200)
二、陷阱侦查的正当性 …………………………………(203)
第二节 诱惑侦查 …………………………………………(206)
一、国外关于诱惑侦查的立法与理论 …………………(208)
二、诱惑侦查正当性的判断 ……………………………(218)
三、被诱惑者与诱惑者的刑事责任 ……………………(223)
第三节 卧底侦查 …………………………………………(226)
一、卧底侦查与相关概念的区别 ………………………(228)
二、卧底侦查的正当性 …………………………………(229)
三、卧底人员的涉罪问题 ………………………………(233)
参考文献 ………………………………………………………(237)
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