迈向民主与法治的国度(法理文库)
编号：32232
书名：迈向民主与法治的国度(法理文库)
作者：刘作翔著
出版社：山东人民
出版时间：2004-1-1
入库时间：2008-1-2
定价：26.5元
[图书内容简介]
世界上有没有应然的东西?在现实的世界之外，有没有一个应然的世界存在?人类能不能创设一种制度，并用这种制度去规范社会生活?人类可不可以有理想，并用这种理想去作为人类为之奋斗的目标?经验世界和理性世界是不是就是绝然的势不两立......诸如此类的"大"问题既是一些古老的哲学命题，也是近年来中国社会学术界争论的热点问题，同时也是本书作者近年来萦绕于脑际的问题。
这些年，学术界在进行反思。由对中国"文化大革命"的反思，对毛泽东晚年错误的反思，进而对法国大革命的反思，对卢梭的民主主义平等主义的反思。这种反思是非常必要的，且这种反思才刚刚开始，还很不深入。但我注意到，在这种刚刚开始的反思中所得出来的一些结论，值得我们警惕，即对理性主义、理想主义的否定，进而导致对诸如民主、法治、平等、自由、正义等等启蒙思想家提出的人类价值的否定(当然，这其中也夹杂着一些在学术界颇为流行的"后现代主义"思潮和方法视野的影响)。否定者认为，卢梭的民主主义导致了法国大革命中的雅各宾党人及罗伯斯比尔式的专制和红色恐怖；而毛泽东的平等主义理想导致了中国"文化大革命"的极度灾难。这都是实证的结论。我的问题是：能否用这种实证去作为例证，进而成为反对理性主义和理想主义的依据?理想是否就一定导致暴政?就如同本书中所研究的问题之一--"周期率"到底是一种历史(实存)现象，还是一种历史必然(规律)一样。如果用一种原本就不甚周全的甚或错误的理论去指导一种社会实践，从而导致了这种社会实践失败，我们能否用这种实例去否定一切性质的理论和学说?
20世纪末的中国社会兴起的法治运动，形成了一个宏大的社会思潮。也有一些学者对这场法治运动提出了一些非议和质疑。他们认为，倡导法治，是用一种规划的社会秩序去规制社会生活，显现了一些人类理性的虚妄。而且在这场法治运动中，一些人类自生秩序方式(他们也称之为"民间法"或"非正式制度")诸如习惯、风俗、礼仪、道德、宗族等等受到忽视甚至压制。因此，这些学者花很大精力去论证"民间法"和"非正式制度"的"合理性"乃至"合法性"，要为它们在现代社会的秩序结构中谋得一席之地。我仔细地分析过一些学者的论据，发现他们的主要论据有两个：一是"有效性"，即认为那些自生秩序方式是有效的，同法治方式相比，它们更有一种解决实际问题的效用；二是"经济性"，即认为那些自生秩序方式处理纠纷的成本费用同法治方式相比要小得多。"有效性"和"经济性"成为他们论证自生秩序合趣性的主要理由。
"有效性"，如果转化成价值概念，即效益，或效率，它常常和"公平"构成一对矛盾。在这对矛盾中，持此论者显然是选效益价值的。有效的，不一定就是公平的，也不一定就是合理的。如果以"有效性"作标准，那么，中国社会几千年形成的人治，对于社会生活的控制是最有效的了。这种有效性，却对民主、自由、平等、公平、正义等价值的实现形成阻碍和构成威胁；"经济性"，如果转化成价值概念，乃功利性，即以最小之代价取最大之收益。这其中的代价可能是小的，但收益却未必是大的；或者对局部，对暂时是大的。但对全局，对长远未必是大的。并且，同理，如果仅以代价小为标准，那么，不实行法治，而实行中国已延续了几千年的人治，那对中国来讲，是驾轻就熟的，可谓代价是最小的。但我们能不能因为人治方式有效和经济，而继续沿用这种统治方式呢?
以上两点分析，只不过是浅层次的表面分析。深层的问题在于：诸如民主、法治、公平、正义、自由等等，是否就一定是远离现实的纯然的主观理性、理想和应然价值?这是认识这一问题的实质，也是核心。
我认为，民主和法治，并不纯然是一种主观理想和理性，它们也是人类社会的一种经验和实证。就人类社会能够提出这些价值目标来讲，它们都没有脱离开或超越于人类现有的认识水平，而这些认识水平又是建立在人类实践之基础上的。没有这些实践，人类又何以设计出这些模式?人类社会有民主，有法治，这都是人类的实践。只不过这种民主和法治以一种多样化的方式显现出来而已。民主和法治，既是一种理想，也是人类一种实证。既是一种理性，也是一种经验。它们是融二者于一体的体现，并不是一种截然对立的产物。那种截然的二元对立的思想，是不可取的，无助于我们建立一个更加合理的社会秩序结构。
问题的实质还在于：我们如何认识诸如法律、制度等"人类设计物"的本质。二元论者习惯于将诸如法律、制度等"人类设计物"要么归诸于纯然的主观理性，要么归诸于纯然的经验；或者要么归诸于一种人类理想之产物，要么归诸于一种人类现实之产物。似乎在理性与经验，理想与现实之间是绝然对立的，没有沟通之可能。
其实，对于法律中的经验与理性的关系这一古老的法哲学问题，美国社会学法学创始人庞德有过精彩的分析和阐述。他认为历史法学派所强调的"法是经验的条理化"和哲理法学派所强调的"法是理性的一种表现"这两种法的理论均表达了法的某种"真实性"。都具有某种道理。但是，这两种理论都是不全面的。他认为，"只有能够受理性考验的法才能坚持下来，只有基于经验或被经验考验过的理性宣言才能成为法的永久部分。经验由理性考验，而理性又受经验的考验。舍此之外，在法律体系中，没有任何东西能站得住脚。法是通过理性所组织起来的经验，由政治上有组织社会的造法或颁法机关正式公布，并受到社会强力的支持。"这既是庞德对法的定义描述，也是他关于法律中经验与理性两者关系的辩证说明。用他的一句概括性的话表述：在法的各种目的在逻辑上的矛盾之间，"依靠以经验为基础的理性"才能使它们保持平衡，"整个文明社会的历史证实了这一点"。用我的理解，法是经验基础上的理性，是理性观照下的经验。法律和制度融合了经验与理性两大要素，而不只是任何单一的表达。
因此，在我们思考诸如国家法与"民间法"，正式制度与非正式制度，规制秩序与自生秩序等问题以及诸如民主、法治等问题时，我们应该摒弃要么理性，要么经验这种单一的，或二元对立的思维模式，而应该从理性与经验的互动中，从人类法律实践历史的事实中，去正确处理两者的关系。我们需要思考的是：理性从何而来?离开经验的理性会是一种什么样的理性?而经验又向何处去?离开理性观照的经验会是一些什么样的经验?对于人类实存的经验，有没有一些价值的选择?或者说以何种的价值去对待已有的经验?因为一旦失去价值选择，人类社会所存有的一切经验实证都会被赋予合理性的解释和说明，因而我们在前进的道路上将不知所措，将无所适从。
目前关于民主与法治的治国方略所引起的学术争议，究其实雨乃是各种不同价值间的冲突和较量。是选择效益、功利、经济等价值，还是选择民主、正义、公平、自由、权利等?由此不同的价值选择会导致不同的社会秩序模式的选择。这些不同价值间的冲突和较量并不因国家确立了"效益优先，兼顾公平"的对待原则以及律立"法治国家"的治国方略而平息。看来这一古老的法哲学问题还会不断地争论下去。
本书以《迈向民主与法治的国度》为书名，表明了作者的选择和期望。书中的大部分篇章，都曾先后在国内法学刊物上发表过，在读者中产生过一定的反响。其中有些篇章曾收入我1995年出版的《法律的理想与法制理论》一书。此书现已售完，且无再版之可能，故现辑收于本书中。在辑收过程中，我对有些篇章作了些小的修改。本书从体例上看去，于学术著作的系统性要求尚有些距离，但全书的内容，都没有远离"迈向民主与法治的国度"这一主题。它们集中反映了我这些年来对于民主、法治、法学等问题的思考和研究。我诚恳地希望读者对本书的内容和观点予以评判。
刘作翔
1999年2月26日于西安南郊
[图书目录]
自序
上编法律的理想
引言：法学家的使命
第一章法律的理想：法理学的分析
第二章法律的理想与相关法学概念：关系分析
第三章法律的理想与理想的法律：关系及其转化
第四章理想的法律模式：建构原则
第五章理想的法律模式：内容要件
第六章理想的法律模式：形式要件
中篇法治的理念
引言：实现法治：我们的理想与追求
第七章中国现代化与法制
第八章法制现代化及中国的道路
第九章从毛泽东到邓小平：关于民主与法治思想的异同和发展
第十章法治社会中公权力与私权利的定位
第十一章法治社会中法律与首先的关系
第十二章法治社会中的法律与公平问题
第十三章儒家义利观与现代法不台的价值取向
第十四章理想与现实：法治秩序与多元混合秩序的冲突和选择
第十五章市场经济与法治社会的政府职能
第十六章建立权力制约的法治机制
第十七章法律的作用及其局限性
下篇法学新思维
引言：世纪之交中国法学面临的挑战
第十八章多元的时代与多元的法学
第十九章什么是法理学？
第二十章法理学研究的一般特点及其功能
第二十一章重视法学学问题的研究
第二十二章关于中国法学发展的争鸣与思考
第二十三章中国法学教育模式探索
第二十四章中国法学教学法改革探索
结语展望
后记
本书共452页