合同法焦点.难点.指引(民商法实务答疑书系)
编号：32928
书名：合同法焦点.难点.指引(民商法实务答疑书系)
作者：李晓云著
出版社：中国法制
出版时间：2008-1-1
入库时间：2008-2-22
定价：32元
[图书内容简介]
"民商法实务答疑书系"---我们以专业与经验取胜
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绪论：合同法的理念与实践合同法焦点·难点·指引绪论：合同法的理念与实践
一、商品交易的市场经济——合同法的经济体制基础
德国法学家耶林(Jhering)曾有云：法律者，乃是一种凭籍国家之强制力以保障社会生活条件之方式或工具。Jhering, Der Zweck im Recht Vol1, English Translation by Isaac Husik as Law as a Means to an End, The Modern Legal Philosophy Series, p380批评者或许会指摘此种观点是“法律工具主义”的陈词滥调，不过，从社会生活条件之中去探寻法之价值，无疑正契合了马克思主义的法律观。经济基础决定上层建筑，上层建筑又反过来作用于经济基础。这一尽人皆知的马克思主义经典论述深刻地揭示了法律与社会经济生活条件之间的关系，昭扬了合同法与经济体制之间的互动。“随着商品交换以社会的规模来进行，在最发达的场合，特别是在赊贷和信用制度上，产生了很复杂的契约关系，于是便需要有由社会共同体才能制定的，具有普遍效力的规则——即国家制定的法律规范。”恩格斯：“法学家社会主义”，载《马克思恩格斯论国家和法》，法律出版社1958年版，第92页。纵观我国合同法的发展历程，每一步都无不映射出经济体制基础的深刻影响。合同法植根于商品交易，商品交易的形式和规模也就从根本上决定了合同法的发达程度。
1没有商品经济就没有合同法
“先有交易，后来才由交易发展到法制。……这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式。”《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1963年版，第422页。人类社会的商品交易首先源于社会大分工。在社会大分工之前，生产者直接消费其生产的所有产品，既无生产的专业分工，也就不存在互易的必要。两次社会大分工将农业和手工业同原始的畜牧业剥离开来，逐步形成了生产的专业化分工，生产者再也不可能局限于消费其生产的全部产品，于是便产生了交换的必要。
不过，其时的商品交易尚属于简单商品经济的范畴，生产的主要目的不是为了交换，而是为了自足。不仅商品交易的规模很小，而且早期商品交易的形式也体现为简单的以物易物。简单商品经济形态下的交易的范围亦相当狭小，从一开始仅发生于原始公社之间，后来才慢慢发展到原始公社内部各家族团体之间，并逐步推演开来。所以，在商品交易的早期阶段，调整商品交易的契约法尚处于较低的发展水平。偶尔发生的交易行为不需要合同法的形式予以规范，长期以来的习惯就足以调整它了。
随着社会分工的细化和商品经济的发展，最终出现了被称之为“商品生产者社会的第一部世界性法律”《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1963年版，第346页。的罗马法，从而为后来的契约法，乃至整个私法理论，奠定了基础。耶林曾用诗一般的语言来赞美罗马法，认为它是罗马帝国对世界的第三次征服，而且是最为持久的征服。罗马帝国对世纪的三次征服第一次是以武力，第二次系以宗教，第三次乃以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随人民思想觉悟的提高和科学的发展而缩小了影响，唯有法律是最为持久的征服。平心而论，罗马法之所以能够取得如此辉煌的地位，与罗马社会商品经济的繁荣是密不可分的。罗马法在私法领域的成就，特别是其契约理论的发达，是整个西欧文化地理人文因素长期积淀的结果。环地中海地区分割的地理环境和便利的交通条件为经常性的商品交换提供了条件。早在希腊时期，各城邦间的商业活动已经频仍兴盛。到罗马时候，实践中长期的商业活动已经为理论的产生积累了丰富的素材。所以，其虽然是“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法，但是也包含着资本主义时期的大多数法权关系”，《马克思恩格斯全集》第36卷，人民出版社1964年版，第169页。它的发达程度正是商品交易兴旺发达的一个剪影。
商品经济发展到资本主义社会更有了质的飞跃。一方面，生产以雇佣劳动为基础，以科学技术为后盾，极大地调动了生产的积极性、提高了生产的效率。另一方面，生产的社会化程度也越来越高，分工更为精细，生产的主要目的不再是为了自给自足，而是为了参与交换、获取利润，所以出现了无业不商、人人皆商的局面。总之，无论就规模抑或形式而言，资本主义的商品交换都已经发展到了一个前所未有的阶段。离开商品将寸步难行，商品经济成为了资本主义社会的主音。在这一时期，作为商品经济繁荣程度之体现的合同法也获得了前所未有的发展。正如美国历史学家施瓦茨所言，近代的历史是契约的历史，19世纪是契约的世纪。伯纳德·施瓦茨著，王军译：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第64页。
随着契约世纪的来临，合同法的深刻影响甚至超越了调整规范商品交换的范畴。“契约”不仅被视为一种商品交易的形式，同时还被赋予了更为丰富的内涵，以致掀起了一场波澜壮阔的“由身份向契约”的运动。由合同法契约自由原则抽象而来的私法自治理念成为了法律思想领域最为重要的思想观念，平等、自由深入人心，成为了法律的一般准则和社会的普遍观念。不仅商品交易，所有的社会关系无不可以以契约的形式规范之。康德用契约来解释婚姻家庭关系以及卢梭提出社会契约论以诠释公民和国家之间的政治关系，等等，均是这一时代张扬契约精神的体现。可以说，没有商品经济就没有合同法，而没有合同法就没有我们今天的“契约社会”。
2经济体制转型是我国合同立法发展的根本动因
由于经济体制的变迁，我国的合同立法也走过了一条蜿蜒曲折的道路。
建国初期，我国仿效苏联东欧模式，以建设高度集中的社会主义计划经济体制为目标。社会主义计划经济体制强调以行政命令决定资源的配置和产品的分配，并不需要商品的自由贸易，甚至以“割资本主义尾巴”等政治运动的形式反对和消灭商品交换。既然没有商品交换，调整和规范商品交换的合同也就没有必要。所以，计划经济体制在本质上是排斥合同的。不过，在计划经济的年代，各社会主义国家之所以没有完全抛弃合同，相反还一再强调合同纪律，只是因为需要运用商品货币形式来考核公有经济组织的经营成果并实现产品的计划分配。李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第410页。计划经济体制之下的合同完全丧失了其作为自由商品交易法律形式的本来意义，所谓的“经济合同”依附于指令性经济计划，成为了执行指令性经济计划的工具。因此，在计划经济体制之下，虽然尚有合同存在，但其除了作为考核指标的形式之外，并无其他价值。规范合同关系的合同法当然也就没有存在的制度空间，指令性的政策文件已经足以调整计划性质的“经济合同”了。
党的十一届三中全会之后，开始拨乱反正，全面清理指导思想上的左倾错误，经济体制逐步由集中的计划经济体制向有计划的商品经济体制过渡。在此大势之下，1981年12月的第五届全国人大第四次会议通过和颁布了建国以来我国第一部有关合同的法律，即《中华人民共和国经济合同法》。随后，根据《经济合同法》的规定，国务院在1983年至1986年间又先后发布了《工矿产品供销合同条例》、《农副产品购销合同条例》、《加工承揽合同条例》、《建筑安装工程承包合同条例》、《建设工程勘察设计合同条例》、《借款合同条例》、《财产保险合同条例》、《铁路货物运输合同实施细则》、《公路货物运输合同实施细则》、《水路货物运输合同实施细则》、《航空货物运输合同实施细则》、《仓储报关合同实施细则》等行政法规。最高人民法院也于1984年和1987年作出了两个司法解释：《关于贯彻执行经济合同法若干问题的意见》和《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》。1985年3月，第六届全国人大第十次会议通过和颁布了《中华人民共和国涉外经济合同法》。1987年6月，第六届全国人大第二十一次会议通过和颁布了《中华人民共和国技术合同法》。1986年4月，第六届全国人大第四次会议通过和颁布的《中华人民共和国民法通则》在第五章第二节中也对债和合同作了原则性的规定。至此，合同立法以《民法通则》为总纲，《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三足鼎立的格局已经初步形成。
由于八十年代制定的这三部合同法在立法意识上基于宜粗不宜细，急用先立、不急用缓立，片面强调中国特色等考虑，所以存在规范矛盾重复、过于原则化简单化、缺乏统率三部合同法的基本合同立法等问题，因而广受诟病。1999年3月15日第九届全国人大第二次会议通过和颁布了新的《中华人民共和国合同法》，作为统一合同法结束了合同立法长期以来三足鼎立的局面。
统一合同法的制定是我国民事立法上的一件大事，也标志着我国在立法技术上更趋成熟。不过，统一合同法的意义并不仅在于结束了合同立法上冲突混乱的局面，其背后更深层次的动因则是我国的经济体制由八十年代有计划的社会主义商品经济向社会主义市场经济的转型。
今天，当我们在适用《合同法》时，常常会发现《合同法》与《民法通则》之间存在不少冲突矛盾之处。从法律适用上，当然可以依据新法优于旧法、特别法优于普通法的规则解决之。但我们也应当认识到，《合同法》与《民法通则》的矛盾正是两种经济体制的对撞在立法思想上的体现。例如，在对待合同无效的态度问题上，《民法通则》将欺诈、胁迫、乘人之危的行为均规定为民事行为无效的事由，而且还特别规定了经济合同违反国家指令性计划的民事行为无效。《合同法》则不同，上述欺诈、胁迫、乘人之危的合同在统一合同法中均被规定为可变更、可撤销的合同，不再像以前一样一律将其视为无效的合同。而且《合同法》也没有出现经济合同违反国家指令性计划则无效的用语。显然，《民法通则》的思想源于当时有计划的商品经济体制的影响。尽管有计划的商品经济较之于绝对集中的计划经济体制已经前进了一大步，承认了商品经济的存在，但突出和强调“计划”仍然是该种经济体制的特征。在有计划的商品经济体制之下，欺诈、胁迫、乘人之危等行为所侵犯的并不仅仅是一方当事人的利益，更多地涉及到对整个国家计划体制的触动，所以理当宣布无效。而在市场经济体制之下，合同的当事人均是独立的市场主体，是能够理性判断的经济人。因此，欺诈、胁迫、乘人之危的法律效果应当取决于作为独立市场主体的合同当事人，国家不能够再越俎代庖。再如《民法通则》规定了联营和个人合伙，而《合同法》对于这两种合同都没有再作规定。从本质上而言，联营和合伙的区分并不是市场经济的体现。对于联营合同和合伙合同的区分可参见本书第六章的相关论述。因为无论主体系法人企事业单位或者是自然人，都不影响其在市场经济中的平等地位。《民法通则》对于联营和个人合伙的规定正是有计划的商品经济体制之下对企事业单位予以特别规范调整的体现。正如《中华人民共和国经济合同法》第二条将经济合同定义为“法人之间为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系的协议”而在第五十四条又规定个体工商户、农村社员同法人之间订立的合同适用经济合同法一样，其间蕴含着将企事业单位作为计划经济中最为重要的经济活动主体而以某种特别的法律规范进行调整的思想。所以，《合同法》对联营合同和合伙合同未作规定就或许并不是简简单单的立法疏漏，因为随着经济体制的转型，立法思路已然发生了根本的变化。总而言之，因为现行《合同法》调整并反映着商品交易的市场经济体制，《合同法》上的一些规定看上去与《民法通则》或许只是体例和用语的不同，但实际上体现了经济体制上的重大区别。
二、“从身份到契约”、“从契约到身份”——契约自由原则的演进及其在合同法上的体现契约自由原则是近现代合同法上最为重要的一项原则。尹田教授在谈到意思自治原则时曾指出：“一部意思自治原则的盛衰史，深刻地反映了法国合同法从近代社会走向现代社会的步履。因而，对法国合同法的理解，不能不以对意思自治原则的理解为契机；而对于法国现代合同法的某些主要的特征的揭示，则不能不以揭示意思自治原则在法国合同法发展史上的变化及其在现代合同法中的地位为根据。”尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第12-13页。契约自由原则正是意思自治原则在合同法领域的体现，同时，其也是意思自治原则的核心。CARBONNIER, Les obligations, p47, 转引自尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第14-15页。离开契约自由原则则不可能理解意思自治原则，同样，离开契约自由原则也就不可能真正理解合同法由近代而现代的基本走向。一部意思自治原则的盛衰史岂止是某一国合同法的发展史，它更是一部世界民法的演进史；契约自由原则的一番载沉载浮也不仅仅是一项原则的浮沉史，它所反映的思想迄今都深刻地影响着我们现代的合同法。
1从身份到契约的运动
契约自由的思想古已有之，通常认为，契约自由的观念可以远溯至罗马法。当然，罗马法并没有确立起完整的契约自由原则，房绍坤：《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社2002年版，第187页。因为罗马法奉行的严格形式主义阻碍了契约自由思想的茁壮成长。罗马法上最早的契约形式有两种：一种是以移转所有权为目的的要式买卖，称之为曼兮帕蓄（mancipium mancipatio）；另一种是以金钱借贷为目的的要式现金借贷，称之为耐克逊(nexum)。无论是曼兮帕蓄还是耐克逊，两种契约形式都必须遵循铜块和秤式(per aes et libram)的严格形式。周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版，第664页。易言之，欲使得要式买卖和要式现金借贷成立，必须严格地遵循特定的仪式，在一定数目的证人面前作出特定的表述，并以铜块敲击秤，买卖关系或者借贷关系始得成立。否则，纵有当事人的合意，由于缺乏特定的形式作为纽带，合意也只能是“空虚合约”(nude contractus)，在罗马市民法上不产生任何效力。杨振山：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第344页。所以，早期罗马契约之债的效力是“附着在仪式上的语言或动作……使法律执行有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一项庄严仪式的允约。仪式不但和允约本身有同样的重要性，仪式并且比允约更为重要。”梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1959年版，第177页。在罗马共和国中后期，随着罗马万民法的产生和繁荣，市民法固守的形式主义也在一定程度上有所突破。诺成契约的出现开始将当事人的意思从繁琐复杂的仪式中解放出来，从中抽象出当事人的合意，孕育出契约自由的思想，成为后世契约自由原则的渊薮。梅因爵士也高度评价了诺成契约在合同法发展史上的地位，认为诺成契约“使契约逐渐和其形式的外壳脱离”、“心头的约定从繁文缛节中迟缓地但非常显著地分离出来，并逐渐成为法学专家兴趣集中的惟一要素”，梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1959年版，第177页。所以，诺成契约“在契约法史上开创了一个新阶段，所有现代契约概念都是从这一阶段发轫的”。梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1959年版，第189页。可以说，正是罗马万民法上的诺成契约将契约自由的思想提升到了前所未有的高度，近现代意义上的契约概念即导源于此。不过，也必须看到，尽管产生了高举契约自由旗帜的诺成契约这样一种契约形式，但契约自由作为一项基本原则却并没有被罗马法所确认。严格形式主义的制肘是罗马法未能确立契约自由原则的重要原因。因为诺成契约的形式虽然得到了罗马法的承认，但其毕竟只是调整罗马市民与外国人之间贸易关系的万民法上的一种契约形式，而调整罗马市民之间关系的市民法仍然固守着契约的要式主义。在市民法要式契约和万民法诺成契约并存的态势之下，要确立绝对的契约自由原则是不可想象的。同时，罗马社会制度的性质也决定了罗马法不可能真正确立起契约自由的原则。平等是自由的前提，没有身份的平等就谈不上缔约的自由。从这个意义上，也可以理解我国《合同法》何以在第三条即规定了合同当事人的法律地位一律平等，而作为近代民法三大基本原则的契约自由原则反而规定于其后。实在是自由需要以平等为前提。在罗马奴隶制之下，奴隶连缔约主体资格都不具备，自然也谈不上对其意思自治的尊重。同时，在具备缔约资格的合同主体之间，也存在罗马市民和外国人的区分，二者分别适用不同的法律规范。合同主体既不平等，也就不可能将契约自由归纳上升为基本原则。此外，诺成契约的适用范围仍然相当狭小，只有买卖、租赁、合伙、委任等契约形式可得适用诺成契约，优士丁尼著，张企泰译：《法学总论——法学阶梯》，商务印书馆1989年版，第173-174页。所以，蕴涵着契约自由思想的诺成契约充其量不过是罗马法严格形式主义的例外。总之，罗马法孕育了契约自由的思想，但没有确立起契约自由原则。
契约自由原则的真正确立经历了近代资产阶级启蒙运动中的罗马法复兴运动。11世纪，在意大利的比萨发现了失传已久的优士丁尼《民法大全》残本，意大利波伦那大学教授伊纳留斯(Irnerius)借此创立了注释法学派，开始以条文注释的方式讲授和研究罗马法，从而掀起了罗马法复兴的热潮。参见何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第62-88页。事实上，号称“继受罗马法”的罗马法复兴运动并非真正地向罗马法回归，不过是借用了罗马法这部“商品生产者社会的第一部世界性法律”的形式，旧瓶装新酒，成为了资本主义反封建运动的先声。近代罗马法复兴运动的背景是漫长黑暗的中世纪，以及笼罩于中世纪之下的资本主义商品经济萌芽对适应其生长的法律形式的孜孜渴求。落后的日耳曼习惯法和保守的教会法都没有为商品经济的发展提供充足的阳光雨露，罗马法的适时出土正好为资本主义商品经济的张目提供了契机。注释法学派复兴罗马法的背景与曾经的罗马社会已有了根本性的不同。首先，束缚契约自由思想发展的严格形式主义已荡然无存。历经数个世纪的涤荡，罗马契约法所遵循的繁琐仪式逐渐失却了当初的重要意义。在自由主义经济思想和个人主义哲学思想的影响之下，当事人的意思被抽象提炼出来赋予特别的意义，对形式的要求反而日渐淡化。这一转变最为明显地体现于英美契约法上对价理论的提出。传统的英美契约法遵循严格的形式主义，一般只承认书面盖章契约的效力，而不符合形式要件的契约则不具有法律效力。对价理论突破了严格形式主义的僵化：凡是允诺人从交易中获益，则该获益即是其作出允诺的充分对价；反过来说，凡是受允诺人从交易中遭受某种损害，则该损害也足以证明对方曾作出过某种允诺。据此，只要有“获益－受损”的对价，即便未遵循严格形式要件的合同也具有契约的法律效力。毫无疑问，摆脱了严格形式主义的束缚，从罗马法复兴运动中就会自然而然生长出契约自由的思想。其次，社会制度之性质也发生了根本的变化。旧时的罗马法植根于主体不平等的奴隶制之上，不仅奴隶作为“物”不能平等地参与合同的缔结，普通的罗马市民和贵族之间也存在身份地位上的差异。资本主义对封建制度的反抗正是为了打破身份等级的堡垒，所有人都是——而且仅仅是——自己的主人，因为资本主义商品经济要求平等的市场主体。在这样的思想背景之下，契约自由被赋予了超越于契约法的深刻含义，不仅在合同法上被总结为一项基本原则，更被整理上升为一套政治哲学原理。人人生而自由，因此人人也生而平等。人不仅在经济合同领域能够自由地缔结合同，享受契约自由原则的庇护，在政治社会领域也能够通过缔结合同自由让度自己的天赋人权。《法国民法典》第1134条所谓的“依法成立的合同，在缔约当事人之间具有相当于法律的效力”其实是社会契约论的一种极好的表达，因为法律不过是社会契约的一个条款。FLOUR et AUBERT, Les obligations, p75-77，转引自尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第19页。再次，罗马法复兴运动的兴起正好处于自由资本主义社会的确立和上升期。合同法与商品交易的市场经济本身即存在着内在的必然联系，契约自由原则的确立是商品经济发展到一定阶段的必然要求。所以，也无怪乎契约自由的思想会生长于作为“商品生产者社会的第一部世界性法律”的罗马法。漫长而黑暗的中世纪阻碍了商品经济的发展，当经济自由主义一旦萌生壮大起来，就会要求摆脱一切束缚和限制，以在市场上实现充分的竞争。而能够为自由经济主义提供支撑的法律思想只能在久远的罗马法之中去寻找。契约自由曾经仅仅是罗马法上万民法中诺成契约形式所闪烁的点点星星之火，在自由主义的经济思想、个人主义的哲学思想和资本主义的政治思想千呼万唤之下，终于借罗马法的躯壳而实现了涅槃。由于契约自由原则将当事人自由缔结合同的权利上升到了合同法基本原则的高度，它被尊为“近代合同法一切制度的核心，是私法自治、意思自治在合同法中的体现”。全国人大法工委研究室编写组：《中华人民共和国合同法释义》，人民法院出版社1999年版，第7页。其实，说契约自由原则是私法自治和意思自治理念在合同法领域具体而微的体现都未尽妥帖。事实上，私法自治的观念正是孕育脱胎于契约自由的思想。没有契约的自由就不可能出现对当事人意思自治的尊重，更不可能有承认当事人意志至高无上的私法自治理念。所以，契约自由原则得以与所有权绝对原则和自己责任原则一道，并称为近代民法的三大基本原则。它所张扬的人格独立和个性解放的精神符合资本主义涤清封建残余的要求，为从根本上打破封建等级的桎梏和呼唤起人格个性的复苏推助起波澜。法史学巨匠梅因爵士在1861年的那句名言生动地昭示了契约自由原则的价值。契约自由的影响力已然穿透了法律之领域，甚至具有划时空的意义，因为“迄今为止，这个发展着的社会的运动是一种从身份到契约的运动”。梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1959年版，第97页。
2从契约向身份的回归
历史的进步往往呈现为一种波浪式的前进，表现为一种螺旋式的上升。
进入二十世纪，随着自由资本主义的式微，奠基于自由资本主义的政治、经济和哲学思想之上的古典契约模式也出现了衰颓之势。绝对自由主义的经济思想首先受到了批判。因为十九世纪是资本主义市场经济平稳发展的世纪，而二十世纪恰好是一个极度动荡的、急剧变化的、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世纪。梁慧星：“从近代民法到现代民法法学思潮”，载梁慧星主编：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第176页。在自由资本主义之下，亚当·斯密所谓“看不见的手”尚能够应付自如，实现资源的优化配置；而在垄断资本主义之下，放任自流的经济自由主义就开始呈现出其盲目和滞后的一面。基于几次世界性经济危机的教训，主要资本主义国家都在一定程度上放弃了自由主义的经济模式，开始了国家干预经济的宏观调控。放任自流的自由经济既不复存在，曾经无上神圣的契约自由原则也随之褪去光芒。经济的自由主义强调对市场交易主体意志的尊重，假定每一个市场的主体都是理性的经济人，故而契约自由原则能够保障每一个合同当事人都得以通过合同的缔结在实现自身利益最大化的前提下达致整个社会资源的优化配置。而国家干预经济的理论则强调每个市场主体都是有差异的人，理性经济人假设不过是理想状态下从未实现的太虚幻境，在个体差异客观存在的现实之下，奉行绝对的契约自由原则只会导致恃强凌弱。正所谓“契约之自由，须视双方当事人实力均衡与否以为断，否则，契约自由云者，纯为经济支配阶级之自由，多数经济上之弱者惟供其垄断牺牲而已。”胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第4页。
除却经济思想有了天翻地覆的变化之外，在哲学思想领域占据主导地位的个人主义也悄然向社会主义转向。在十九世纪被奉为金科玉律的自由放任主义政策导致了普遍的两极分化、贫富悬殊和劳资冲突等严重的社会矛盾，团体主义、社会主义思想也由是兴起。针对个人主义之下自由的异化和权利的错位，以孔德、狄骥、耶林、基尔克等人为代表，提倡个人是社会的组成，个人只有服从社会的需要才有其存在的价值。参见梁慧星：“原始回归，真的可能吗？”，载梁慧星主编：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第7页。与此相应，社会学法学成为二十世纪西方风靡一时的法学思想。在社会学法学看来，倘若对自由和权利不加限制，则任何人都可能成为自由和权利滥用的受害者，因为“任何自由（权利）都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此，为了社会福利，自由（权利）必须受到某些限制，这是自由（权利）社会的经验”。博登海默著，邓正来译：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第276页。换言之，有必要反思极端张扬个性的个人主义哲学，在个人权利和社会福利之间，需要舍弃和限制某些个人的权利，以保障社会整体之利益。自此，社会本位取代了个人本位，对公平的追求取代了对自由（权利）的执着，权利协调取代了权利对抗。孙鹏：《合同法热点问题研究》，群众出版社2001年版，第40-41页。在这样的哲学思想影响之下，绝对的契约自由原则当然难有立锥之地。既然个人的自由和权利都必须服从社会整体之福利，又遑论合同当事人自由缔结合同的意思自治。
总之，契约自由原则的盛衰离不开资产阶级革命这一历史使命和自由资本主义向垄断资本主义过渡的大背景。近代资本主义社会与封建社会最大的不同即在于封建社会以阶级的身份关系为基础，而近代资本主义社会以平等的契约关系为基础。郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第15页。在破除封建等级思想的资产阶级革命中，契约自由原则无疑是一柄利器，它斩断了身份等级的桎梏，对于人格的独立和个性的解放居功至伟。不过，诚如台湾学者郑玉波先生所言，“天下事不能有利而无弊，利之极，即弊之渐”。郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第16页。契约自由原则过分张扬当事人意志的思想遂不符合垄断资本主义的时代背景，既不能应合民法思想由个人本位向社会本位的转变，也不能反映民法体系由近代而现代的转型。奠定于近代民法个人本位和古典契约模式之上的“从身份到契约”的运动终于出现了“从契约到身份”的反动。一如美国历史学家施瓦茨指出的那样，曾经经历的“从身份到契约”的运动已经悄然转向，开始表现为“从契约到身份”的复归。伯纳德·施瓦茨著，王军等译：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第64页。契约自由原则作为“从身份到契约”运动的集中体现，随着“从契约到身份”的复归，也难逃遭遇限制的命运。以1911年《瑞士债务法》为先声，德国、法国、苏俄、意大利等国都先后开始在其立法中加入了对至高无上的契约自由予以限制的条款。胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第5页。曾经光芒万丈的契约自由原则不得不让位于公平原则和诚实信用原则，标志着一个旧时代的依依谢幕和一个新世纪的闪亮登场。
对于契约自由原则的限制主要体现在以下几个方面：一是诚实信用原则等一般条款的繁荣。由《瑞士民法典》第二条规定“任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行义务”始，诚实信用原则为各国立法竞相效仿，最后竟被尊为“帝王法则”。所谓的情势变更原则、合同附随义务、格式合同之限制，等等，皆或多或少导源于诚实信用原则。二是公法对于契约自由原则的干预限制。在契约自由原则发展到极致之时，法学家们尽可能以狭义的方式去解释公共秩序和善良风俗，以减少其对契约自由的限制。甚至出现了公序良俗只适用于合同标的，而当事人订立合同的动机是否违法或者违反道德均不影响合同效力的论调。尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第15页。而现代合同法着意扩大公序良俗的范畴，将其作为法官立法的契机，从而成为国家公权力介入合同私人意志的切入点。除了以公序良俗作为契约自由原则的概括性限制以外，现代合同法亦增加了诸多的强制缔约条款，对于供水、电力、煤气以及铁路公交等公共服务性质的事业，即不能凭据契约自由原则拒绝与相对人缔结合同。凡此种种，皆是公法对契约自由原则干预限制的表征。三是契约相对性原则的突破。有效成立的合同相当于当事人之间的法律。同理，作为当事人之间法律的合同，其效力也仅能及于当事人之间。契约相对性原则作为契约自由原则“硬币的另一面”，一直被严格地遵循，因而也被称之为“古典契约模式的最后一道防线”。傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第153页。不过，利益第三人合同终于突破了这道最后的防线。合同法既允许了当事人可以为他人的利益订立合同，同时也规定了当事人可以接受该合同的利益。随着利益第三人合同的突破，侵害债权理论、债的保全制度、租赁权物权化运动等等，都使得第三人能够作用于或受制于他人的契约关系。参见王家福：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第134-137页。契约相对性原则终成昨日黄花。四是对于合同主体弱势一方保护的重视。由于两极的分化和贫富的对立，孤立的劳动者、消费者以及中小企业沦落为合同关系中事实上的弱者。在合同主体强弱明显的态势之下，坚持契约自由原则不过是又一幕“丛林原则”的重演。因此，保护弱者的声音一浪高过一浪，针对弱者保护的单行立法也如雨后春笋。如消费者权益保护法、劳动合同法、产品质量法等都是在这一时期相继制定颁行的。保护弱者也成为了合同法司法实践中的重要思想，当合同当事人双方存在明显的强弱之别时，通常更为倾向于注重保护社会弱势群体一方的利益。
3重建和复归双重主题之下的中国合同法
“从身份到契约”、“从契约到身份”，契约自由原则的演进经历了一番历史的回归。不过，也应当注意到，“从契约到身份”的回归建立在“从身份到契约”的运动之上。“从契约到身份”的回归并不是简单地对契约自由原则的摈弃，而是在承认契约自由原则的前提之下对绝对契约自由思想的修正。契约自由原则的演进始终是一个“否定之否定”的过程，并不能被简单地看作是历史的倒车。历史有些时候似乎回到了原点，但事实上它却是螺旋式上升中的新起点。
对于制定于二十世纪末的中国《合同法》而言，我们的民事立法本身就同时肩负着回归和重建近代民法及超越近代民法和实现民法现代化的双重使命。梁慧星：“从近代民法到现代民法法学思潮”，载梁慧星主编：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第191页。换言之，合同法既需要“从身份到契约”的运动，又必须直面“从契约到身份”的回归。
在统一的《中华人民共和国合同法》制定之前，我国的民事立法从来就没有真正确立过契约自由的思想。由于经济体制的限制，《经济合同法》第五条虽然也规定了当事人在订立合同时应当依循自愿平等和协商一致的原则，任何一方不得把自己的意志强加给对方，任何单位和个人不得非法干预，但该法始终将保证“国家计划”的执行作为经济合同立法的基本目的之一。《经济合同法》第十一条规定：“国家根据需要向企业下达指令性计划，有关企业之间应当依照有关法律、行政法规规定的企业的权利和义务签订合同。”从此即可以看出，《经济合同法》并没有真正确立起契约自由的基本原则。在政企尚且不分的体制制约之下，合同主体无所谓自主的经济行为，签订合同也必须根据国家向其下达的指令性计划，所以不可能有完整意义上的契约自由。制定统一合同法的一项重要任务就是确立契约自由的基本原则，通过统一合同法的制定催生自主独立的合同主体。《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”《合同法》明确排除了合同之外的主体对当事人意思的强制，包括国家也不能对企业或个人的经济行为以下达指令性计划的方式指手画脚。由此，即确立了契约自由原则。除开《合同法》第四条的明文规定，《合同法》的其他多处条文也体现了契约自由原则的精神。例如《合同法》第三条所规定的合同当事人法律地位一律平等，即为契约自由的实现提供了可能。同时，主体的人格平等也正是契约自由原则的孜孜追求。统一《合同法》的成功之一便在于通过终结《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》“三足鼎立”的格局而实现了法律主体的平等，梁慧星：“合同法的成功与不足（上）”，载《中外法学》1999年第6期。而主体的平等既是契约自由的前提又是契约自由的题中之义。再如《合同法》第八条所规定的“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。”如此掷地有声的字句与《法国民法典》被奉为经典的第1134条“依法成立的合同，在缔约当事人之间具有相当于法律的效力”有着异曲同工之妙。在《合同法》的一般规定之外，《合同法》的具体条文也处处体现出对契约自由原则的依循。《合同法》的具体规定中多使用“可以”这样的任意性规范，即使有强制性规范也往往以“当事人另有约定的除外”的方式予以排除。如此立法技术即体现了《合同法》对于当事人意思自治的尊重。再有对于合同管理的弱化、对于合同内容和合同形式的宽容、对于要约承诺规定的完善，等等，都闪烁出契约自由原则智慧的光芒。
不过，《合同法》在追循契约自由原则的同时又积极通过公平原则、诚实信用原则限制之，反映出我国合同立法所背负的重建和超越的矛盾心理。在《合同法》的一般规定中，第五、六、七条都是关于公平原则、诚实信用原则和公序良俗的规定，反映了立法者以一般条款限制契约自由的努力。就具体规定而言，《合同法》第四十二条和第四十三条规定了先契约义务和缔约过失责任，第六十条第二款和第九十二条规定了当事人在合同履行过程中以及合同终止之后负有的通知、协助、保密等附随义务，第六十六条、六十七条、六十八条、六十九条规定了当事人在双务合同中享有的抗辩权，第三十九条、四十条、五十三条规定了对格式合同的限制，而第一百二十五条所确立的合同解释规则更规定了合同的解释不仅应当依照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的，还应当依照交易习惯和诚实信用原则确定条款的真实意思。这些规定都清晰地呈现出限制契约自由的印迹。公平原则和诚实信用原则与契约自由原则交相辉映。一方面高举人格独立与自由的大旗，另一方面又牢记公平和正义的永恒使命。孙鹏：《合同法热点问题研究》，群众出版社2001年版，第57页。
“从身份到契约”，“从契约到身份”。契约自由原则是合同法思想演进中的一条主线，它的载沉载浮正是民法从个人本位到社会本位、自近代而现代的一个剪影，而我们今天合同法中的诸多冲突困顿无疑都与此相关。我们的合同法到底是应当融入“从身份到契约”的运动抑或是扬帆“从契约到身份”的回归，似乎并不能简单地一言以蔽之。对于我们这个缺乏民法传统的国度，我们需要“从身份到契约”的契约自由原则来重塑民法的精神；对于其他国家积累的经验教训，我们也有必要通过“从契约到身份”的回归来避开他们的弯路，加速民法的现代化。有鉴于此，应当以何种姿态面对契约自由原则，在相当长的时期内我们还有必要在两可之间摸索，在荆棘丛中探寻民法的重建与超越之路。
三、本土化或国际化——合同法在全球视野范畴下的选择
自清季西学东渐始，法学的“移植论”与“本土化”便成为了一个挥之不去的话题。主张深挖本土资源者有之，主张全盘西化者也有之。可以说，我国法制的近现代化就是在“移植论”与“本土化”的激烈对撞中磕磕绊绊启航的。“从‘中学为体，西学为用’的文化传统的消极固守到‘富强为体，宪政为用’的文化范式的形成与发展，文化传统要么被看得百般的玄妙，要么被说得一文不值。”王人博：《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版，第7页。
1乡土或是泰西？中国法学的两难抉择
尽管“移植论”与“本土化”两种思想的争锋迄今难分高下，但从整体而言，还是应当承认，中国法制近现代化的进程就是“移植”的步步进逼和“本土”的节节退让。
一方面，中国古代“刑民不分”的法律传统并不能为法治思想的成长提供更多的养分。恰如贺卫方教授所言，中国司法的制度建设总“不免在一些思考方面受到西方相关制度与理念的启发。在强调法律是一种‘地方性知识’的人士看来，或难免乐观的普适主义者之讥。不过，从中国的实际出发、研究中国社会的问题，绝不意味着解决中国问题只能从地方资源中寻找答案；有时合理的方案偏偏不是‘土特产’。面对中国法律秩序建构过程中的种种困难，也许我们不该太心急，毕竟西法东渐的时间尚短，混乱、冲突、规则实施中的凿枘不投，都是难以避免的”。这正如《西游记》中唐三藏过火焰山，即便烈火熊熊进退两难，也只能望西方去，因为唯有西方才有建设法治的“真经”。贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联书店2002年版，第3－4页。
另一方面，我们今天所努力实现的“法治”与“法制”的“现代化”，都不过是西方语境下的制度重构。曾经辉煌的中华法系在西方列强的坚船利炮之下已黯然退场。而列强们之所以不惜依凭武力磕开沉睡千年的东方古国的大门，其目的正是为了输入塑造西方标准的价值观念，从而通过制度设计把闭关锁国的文明古国变为他们所谓“世界体系”的一部分。因此，就“司法制度的现代化”一语而言，其本身就暗含着以西方文明的标准来建构和考评我们的司法制度。换言之，“现代化”其实就是某种程度上的“西方化”。尽管在泰西的过程中也还有依循大陆法系或者是取法英美法系的争论，但不可否认的是，所谓的大陆法系和英美法系都并非是中华文明的制度成果。两大法系从本质上而言都是西欧文化的产物，维持着许多的共同价值，二者都是西方文明的产儿。艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国法制出版社2005年版，第4页。
所以，尽管高呼“中学为体，西学为用”、“富强为体，宪政为用”，但现代化的最终结局却不过是法律制度的体与用都不得不融入到西方思维体系中去，唯有如此方才称得上真正的现代化。从近代被迫开放国门到如今主动加入WTO，区别只在于无意识地消极被动和自觉地积极主动。历史的潮流自有其发展的方向，既无可逆转，也无从逆转。
但是，法律又必须适应其生长的土壤。水土不服的结果要么是借鉴流于形式，与现实脱节而丧失其生命力，要么是引进南橘北枳，不复其原有的精神气质。孟德斯鸠指出：“为某一国人民制定的法律，应该是非常适合于该国人民的”，“如果一个国家的法律竟能适合另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。苏力先生将这段论述解读为法治“必定不可能是法律人的创造，它必定是一个民族生活的创造”。苏力：“曾经的司法洞识”，载《读书》2007年第4期。由此可见，即便是从西方文明移植而来的先进制度，法律的“现代化”也必须深埋于中国当下语境的土壤。否则，总免不了“龙种变跳蚤”、“新瓶装旧酒”的结局。
法治的现代化既应当借鉴西方文明的先进成果，也必须对中国的现实问题予以回应。惟有如此，“法治”才能够由遥远的彼岸抵达现实的此岸。
2中外兼修，合同法的伟大尝试
统一合同法的制定是我国民事法律领域一次兼顾本土化和国际化的大胆尝试。
甫一开始，“从我国实际出发，借鉴国外合同法律的有益经验”便作为合同法起草的基本原则被确定为合同法制定的主要基调。顾昂然：《中华人民共和国合同法讲话》，法律出版社1999年版，第5页。而对于如何向国外法律借鉴，我们曾走过一条曲折的道路。建国初期，由于我们的经济模式基本上就是苏联模式的翻版，法律作为体现经济基础的上层建筑，毫无疑问也就追循了苏联立法的模式。至六十年代中苏关系恶化，才又不得不反思寻找符合我国国情的社会主义建设的道路。至此，才抛弃了对于苏联经验的迷信和盲从，开始强调建设有中国特色的社会主义法律体系。可以说，《民法通则》、《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》等民事法律的制定都反映了那一特定时期我国的实际。包括后来广受批判的“立法宜粗不宜细”、“成熟一部制定一部”等思想，确也是当时中国国情的真实反映。在统一合同法制定的过程中，虽然不能再保持过去“三足鼎立”的局面，但对于过去三部《合同法》所总结反映出的中国实际也没有全盘抛弃。所以，在统一合同法起草的过程中，“从我国实际出发”被当作了新《合同法》制定起草的立足点。至于何谓中国的实际，参与《合同法》草案制定的专家们将其讨论确定为四个要点：一为改革开放；二为发展社会主义市场经济；三是建立全国统一的大市场；四是与国际市场接轨。梁慧星：“合同法的成功与不足（上）”，载《中外法学》1999年第6期。正是因为在立法的过程中充分考虑了中国实际，所以在最后通过的统一合同法中出现了很多反映当时实际的规定。例如《合同法》第七十三条关于债权人代位权的规定，其用意就是为了解决当时“三角债”非常突出的问题。再如第七十四条所规定的债权人的撤销权制度，也是为了解决其时债务人动辄转移资产欠账赖账的问题。另外，第二百七十一条、第二百七十二条明文规定建设工程合同必须采用招投标的形式订立，同时禁止发包人将应由一个承包人完成的建设工程肢解分包，并且要求建设工程主体结构必须由承包人自行完成，立法的意图很明显是为了避免建设工程合同中发包方和承包方勾结导致“豆腐渣”工程的泛滥。这一规定的直接背景便是当时发生的以重庆綦江虹桥垮塌事件为代表的一系列触目惊心的工程质量事故。总而言之，统一合同法充分体现了立法的本土化，通过总结整理改革开放以来的立法经验和司法经验，凡民法通则、三个合同法经实践证明是正确、合理的制度和规则均予以保留，将司法实践中创设的合理的解释性规则和判例规则，上升为法律规定。例如公平原则、诚实信用原则、合同定义、合同权利义务转让均以《民法通则》的规定为基础；而合同分则以三个合同法及实施条例为基础；第一百一十三条规定违约损害赔偿包括可得利益是采纳人民法院的司法经验；第五十三条规定免除人身伤害责任的免责条款无效是采纳天津法院关于工伤概不负责案判决所确立的裁判规则，凡此种种。梁慧星：“统一合同法：成功与不足”，载《中国法学》1999年第3期。
但仅仅本土化是不够的，否则，一部统一合同法有可能沦为就事论事的中国法律实务手册。由于没能汲取借鉴世界各国合同立法的先进成果，亦就不可能就合同立法实现真正意义上的现代化。毕竟，合同法作为债权法，其与物权法有着根本的不同。相对而言，债权法调整的是物的流转关系，因而更具国际性，各国的合同立法之间体现出的共性也远较物权法多。由于社会制度的藩篱，我国的物权立法要与其他西方资本主义国家接轨显然很难一蹴而就，而合同法的制定则是一个放眼看世界、与西方法学先进的国家比肩而立的绝佳机会。统一合同法的制定借鉴了发达国家和地区先进的合同立法和司法经验，从而反映了现代市场经济客观规律的共同规则。由于我国早在1986年就加入了《联合国国际货物销售合同公约》，统一合同法的制定实际上得以将公约的内容进一步以国内法的形式固定下来。如合同要约的生效时间，尽管英美法系一般采发信生效主义，但由于《联合国国际货物销售合同公约》采取了到达生效主义，我国《合同法》第十六条也采取了到达生效主义。再如要约的撤回，在要约发生法律效力之前，即便是不可撤销的要约，要约人也可以通过撤回令其不发生法律效力。对此，《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》都予以了确认，我国《合同法》也作了类似的规定。除开国际条约和《国际商事合同通则》这样的国际性的示范文件，统一合同法的制定也充分借鉴了两大法系的先进成果。如合同的定义采用了大陆法系传统的合同理论，将其认定为当事人之间意思表示的合意，而不是如英美法系那样认为合同是一种“允诺”；《合同法》的结构也采用了总则加分则的形式，体现出典型的大陆法系的立法风格，而在此之前的三部合同法中，《涉外经济合同法》只规定了总则而没有规定分则，明显承袭自英美法系的立法范式，只有《经济合同法》和《技术合同法》采用的是总则加分则的形式；梁慧星：“合同法的成功与不足（上）”，载《中外法学》1999年第6期。在具体制度中也有不少体现大陆法系传统合同法理论的规定，包括表见代理、无权处分、法人越权行为的规则、意思表示错误、双务合同的同时履行抗辩权和不安抗辩权等等。另一方面，合同相对性理论的突破又是合同法对于英美法合同理论的借鉴；《合同法》第四十二条所规定的缔约过失责任也是英美法判例实践中所发展出来的理论，其与我国《合同法》第六十条所规定的附随义务及第九十二条所规定的后合同义务一起完整地扩展补充了合同义务；第九十四条和第一百零八条关于一方当事人拒不履行合同时另一方当事人可得主张解除合同并要求承担违约责任的规定，其理论基础亦在于英美法上的预期违约制度。总之，在保持大陆法系制度传统的同时，统一合同法在努力国际化的过程中也吸收了一些英美法系的制度和规定，诸多内容都颇具时代气息，魏振瀛：“合同法是民事立法中的一部佳作”，载《中国法学》1999年第3期。是两大法系初步融合的一次尝试。谢怀轼：“合同法的统一是我国民事立法工作的一个重大进步”，载《中国法学》1999年第3期。
3《合同法》成功予我们的启发
《合同法》是法律的本土化与国际化相结合的一个较好的范例，以至于梁慧星教授今天都仍然能够得以骄傲地指出：“直到现在，我们的《合同法》被称为世界上最先进的法律之一，加入世贸组织以后，我们的《合同法》都不需要修改，完全符合国际公约。”“法学家梁慧星：我国物权法在世界上是先进的”，载http：//news1488com/news/legality/2007/3-27/9-44-7-1shtml，2007-3-20
《合同法》制定的成功予我们以启发：第一，本土化与国际化并非水火不容、不能并存。尽管在很多情况下二者是相互矛盾冲突的，选择其一似乎就必须放弃其二。但国际化的目的终归是为了解决本土的问题，而本土问题的解决往往又不得不借助别国的经验，因此，本土化与国际化冲突对立也可以说是矛盾体中的辩证统一。第二，本土化的法律也需要以国际化的视野与时俱进，否则即不足以解决当下的问题。在“三角债”和拖赖账之风盛行之时，法律规定债权人的代位权和撤销权显得尤为必要，而在另一时期又必然有该时期需要特别关注的焦点问题。对于商品经济实践中涌现出来的新问题，如果具备国际化的视野就可以前瞻性地预见之，从而作出合理的应对之策。商品的市场经济毕竟有其基本的发展规律，任何先进国家的经验教训都足以成为我们的前车之鉴。更为广阔的国际视野同时也就意味着更加超前的思路，前瞻性地思考问题才不至于在面对新问题的时候手足无措，始终在现实面前疲于应付。第三，即便是本土从来不存在的制度设计，也并不意味着绝对不能引进之。移植需要土壤，但土壤却也可以养成。如《合同法》所规定的间接代理制度，在引进之初引来一片哗然，多有不理解者质疑其价值。但随着该制度被人们理解和接受，间接代理也开始发挥出越来越大的制度价值。再有目前司法实践中常常用到的对价理论，尽管我国《合同法》中并没有正式引入这一概念，但对价理论在实务中却有极大的影响，亦经常出现在裁判文书的说理部分。毫无疑问，尽管没有明确地继受对价理论，至少在司法界已有了认知接受对价理论的广沃土壤。总之，本土化或者国际化是我们在从事合同法理论研究与实务操作中时常需要面对的选择。不过，这一选择却并非是简单的二选一。本土与国际倘能有机地结合，便可能发挥出制度设计的最大价值。
四、静与动——“物权－债权”两分语境下合同法的定位
物权与债权是近代以来大陆法系民法上的两个基本概念，依据物权债权的区别而划分的财产体系被称之为大陆法系财产权的二元体系。陈华彬：“物权与债权二元权利体系的形成以及物权和债权的区分”，载《河北法学》2004年第9期。在大陆法系的二元财产权体系之下，各式各样的财产权利都依据其不同的性质、主体与客体、所涉及的利益、效力范围和存续期间等特征，被分门别类地或归于物权或归于债权。基于经验主义和判例法传统，英美法系并没有形成如大陆法系这般逻辑严密的两分体系。不过，在英美法系的财产权观念中也同样存在着与“物权－债权”体系大体相对的划分，即对人权和对物权的区分。因此，将财产权体系两分可谓是两大法系共同的做法，不同只在于英美法系更强调由诉讼程序的角度着眼，因而其法律体系内对人权和对物权的划分颇有些类似于罗马法上对物之诉和对人之诉的区分；张锡鹏、刘丽敏：“传统物权、债权二分法理论面临的挑战——兼论重构开放的物权、债权概念”，载《河北法学》2005年第2期。而大陆法系更注重概念逻辑的思辨与抽象，加之融入了康德伦理人格主义哲学的思想而提炼出主体与客体的分野。冉昊：“对物权与对人权的区分及其实质”，载《法学研究》2005年第3期。总而言之，两大法系对于财产权体系都有两分的思维趋势，只不过一者更为显明严谨，一者更为淡化灵活。由于我国民事立法取法自欧陆，又特别以德国民法为蓝本，因此，严格区分“物权－债权”的两分体例亦是我国民事财产法的一项传统。在制定颁行《物权法》之前，统一合同法的制定被看作是我国法制建设和经济生活中的一件大事，《合同法》被称誉为“中国构建跨世纪市场经济基本法律框架的重要成就”，是市场经济的一部基本大法。王家福：“跨世纪的市场经济基本大法”，载《中国法学》1999年第3期。然而随着《物权法》的制定起草和颁布施行，学界和实务界把目光更多地投向了属于新生事物的《物权法》，对于《合同法》的研究探讨再难有当日之热情。那么，《合同法》是否会因为《物权法》的制定而稍减其重要性呢？在“物权－债权”两分语境之下，又应当如何予《合同法》以正确的定位？这些都是亟待我们回答的问题。
1物权与债权的关系
须得承认，就物权和债权二者的关系而言，物权一直居于主导的地位，只是到了近代资本主义社会债权才得以后来居上。在制度演进的发展史上，物权发达的时期远远早于债权。人之生存与发展必须有赖于占有相应的生活资料和生产资料。因此，早在初民社会，基于对生活资料和生产资料的占有便有了物权思想最早的萌芽。进入阶级社会之后，随着对财产的占有和利用在法律观念上得到了肯认，法律观念上的物权思想亦随之而生。无论是否有结构完整层次清晰的成文法，哪怕是简简单单的习惯法也必须首先调整好物之归属关系，以实现社会关系的“定纷止争”。债权关系则不然，尤其是其中的买卖关系，只有在人类社会的生产力有了长足的进步，并且出现了社会分工和产品的交换以后才得以产生。正如英国学者波罗克所言：“不论在什么地方，合同法只在法律发展的高级阶段才出现。就是在古典时代的罗马法的最后形式中，也没有形成真正的合同理论。”孟罗·斯密在《欧陆法律发达史》中也说：“自古以来，无论何处，基于契约关系所生的人的债务，其发达恒较有体物的权利，为期稍迟。”陈华彬：“物权与债权二元权利体系的形成以及物权和债权的区分”，载《河北法学》2004年第9期。毕竟，物质生产只有达到一定水平，超越了自给自足的阶段，已然略有盈余，才有实现交换的可能。
不过，虽然产生较物权为晚，债权的重要性却未必稍逊于物权。在近代资本主义社会之前，生活都是以物权为中心的静态生活。尽管也存在商品的生产和交换，但在田园牧歌式的自然经济时代，占据主流地位的是围绕物权关系而生的静态生活，物之交换的债权关系不过是偶尔泛起的几朵浪花。那个时代是物权君临天下的时代，是物权处于优越地位的时代。陈华彬：“物权与债权二元权利体系的形成以及物权和债权的区分”，载《河北法学》2004年第9期。随着经济的发展和商品交易的日渐频繁，债权也愈发凸显出其调控经济生活的价值。债权是在人与人之间相互信用的基础上产生的。由于认许了债权，人类经济生活得以更为丰富多彩。人类在仅依物权形成财产关系、仅以物权作为财产客体的时代，可以说只能生活在过去和现在，但承认了债权制度就可以使将来的给付预约变为现在的给付对价价值。过去可以为将来服务，将来可为过去服务，时间障碍被打破，人类可以自由地征服时间与空间。我妻荣著，王书江、张雷译：《债法在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第5-6页。在此理念认识之上，学者们重新梳理民法所调整的财产关系，将市民社会之财产关系界分为静态的财产归属关系和动态的财产流转关系，将民商法的安全价值也两分为静的安全和动的安全。伴随着债权价值的凸显和地位的上升，民法对于静的安全和对于动的安全保护之态度至19世纪末也陡然峰回路转。19世纪中叶以前，民商法更为倾向于对静态财产安全的保护，而19世纪末至今，则转而注重保护动态的交易安全。1900年的《德国民法典》被看作是这一转变的标志和契机，在此之后，整个世界范围内的民商法都呈现出“由静到动”的基本走势，交易安全在民商法的舞台上出尽风头，成为了现代民商法最为重要的价值关注。参见江帆、孙鹏：《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社1997年版，第54页。迄今，在物权债权二者关系之上，尽管我们不得不承认物权是债权的前提，物权是目的而债权是手段，Gustav Radbruch, Einfuhrung in die Rechtswissenschaft, 5u6Aufl1925, 转引自我妻荣著，王书江、张雷译：《债法在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第6页。但显然债权关系所代表的交易安全较物权关系所代表的财产归属和利用的静态安全重要得多。物权关系是债之关系发生的前提，同时也是债之所以发生的目的，是一切债权债务关系所指向的最终归宿。债之关系始终在债权人和债务人之间制造一种内在的紧张关系，此种紧张关系要求通过债务人的履行而舒展，回复到物权的静态关系中去。黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第16页。但在静的安全与动的安全无从兼顾的时候，我们又不得不选择取动的安全而舍静的安全。交易安全的价值在于保障了商品流转的顺畅，反映了近代资本主义社会以来对于商品交换的偏好。鉴于商品经济的活跃程度已经从根本上改变了生产决定消费的旧貌，在一定程度上，交易反而决定了生产的顺畅与否。因此，保护交易安全并不仅仅在于维护交易秩序，而是为了实现社会生产和交换整体的动态平衡。
2《合同法》在《物权法》施行之后的定位
由上述物权与债权之关系可以见得，对于《合同法》而言，《物权法》的制定有其重大的价值，因为它所规范的以物之利用和归属为中心的物权关系正是《合同法》所规范的债权关系的起点和终点。如果物之归属关系都尚且不能明晰，也就难于缔结合同处分物上之权利。倘若处分权都存在瑕疵，则合同的效力就有可能在两可之间，如此的债权关系也难谓保障交易的安全。再有，如果合同履行之结果并不能确保标的物的取得，合同履行的后果都尚且待定，自然也会阻碍交易的信心，窒息市场经济下动态的交易安全。所以，《物权法》的适时制定并非意味着取代或者动摇了《合同法》的地位，相反，《物权法》实质上就是对《合同法》的补强。毕竟，动的交易安全的价值高于静的物之归属利用关系，规范静的财产关系是为了财产关系更好地实现动态的流动。
同时，我们也应当看到，在“物权－债权”两分体例之下，《合同法》毕竟不能与《物权法》相对应，尽管二者在效力层级上都属于同位阶的法律。就逻辑体例的对等而言，由于《物权法》制定的影响，在《合同法》之上显然也应当有一部《债权法》方才可以与《物权法》相互呼应。因为合同只是债之发生情形中最为重要的一种，除开合同之债，尚且有侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等情形。《合同法》终归是我国民事立法进程中的一步，也可以说是法制建设中的一时权宜。尽管《物权法》没有而且事实上也不可能取代《合同法》，但相较于《物权法》这一部我国民事立法中具有里程碑意义的法典，《合同法》的光芒也必然有所消褪。《合同法》不可能与《物权法》比肩而立，终有一天需要出现一部体例完整的《债权法》，并最终与《物权法》一道构建起逻辑严密层次清晰的《民法典》体系。
五、本书的主要内容与架构
通常所谓理论知识与生活实践是一个理论联系实际而实际又反过来检验并充实理论知识的过程。过程虽然大抵如此，但由思想理念而司法实践却并不是一个如此简单的联系实际并检验充实的互动关系。理论总是在一定程度上脱离实际，正如学说理念也必然在某种意义上游离于司法实践。因为观念理论虽然源于实际，但如若只是对现实生活亦步亦趋，不从中提炼与抽象，便也不成其为理论观念。所以，合同法的学说理念与司法实践相结合的过程实则是一个冲突妥协的过程：学者总是对思想的火花孜孜以求，寻找标新立异的学术洞见，在司法实践中却不得不让位于“循规蹈矩”，遵从制度沿革的进化规律；思想者总是前瞻性地展望未来，寄厚望于明天，在司法实践中亦不得不无奈地将目光转向当下，因为迟到的正义就不再是正义；研究者需要宽广的视野，博古通今纵横捭阖，在司法实践中又不得不面对法制落后的现实，一切必须从中国国情出发。所以，难怪美国最高法院大法官费莱克斯·法兰克福特(Flex Frankfuter，1939－1962年任职)会说：“我冒昧地建议，对那些极具创见的灵魂，法官席不是一个合适的地方。”因为“转换观念暗含着与过去太大的决裂，暗含着太多的断裂，因此，不能强加于社会。”任东来、陈伟、白雪峰等著：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年版，第18页。本书的写作既是学术理念与司法实践冲突的结果，也是笔者由学生转为法官而不得不向实践妥协的一次尝试。在这个过程中，笔者将数年所学的若干合同法理念一一还原于司法实践之中，与其说用理念去指导实践，不若说在用实践去修正理念。
本书所讨论的问题大都是笔者在从事审判实务工作中所遇到的，几乎每一个问题背后都对应着一则鲜活的案例。将平日里的这些问题点滴汇集，终于形成了本书。我相信，我所遇到的困惑也会是很多人遇到过或者将要遇到的，故而有必要与其他一样从事司法实务的同行们分享。当然，生活总是五彩斑斓的，而合同法又毫无疑问是与大众生活最为贴近的法律。所以，关于合同法的实务问题必然无穷无尽，浩若星瀚。本书作者基于自己的实践经验提出了一些问题，也尝试着去解决了这些问题。但无论怎样，相对于丰富多彩的生活而言，提出的问题难免挂一漏万。合同法实务中存在的许多的内容也只有留待将来去细化充实。
实务问题的一个特点即是就事论事，缺乏理论的系统性。为了把这满盘的珍珠串将起来，真正实现对合同法实务问题的“整理”，本书在体系结构上仍然遵循了合同法“总则－分则”的理论体系。除开绪论外，全书共五章。前三章着重于合同法总则相关的问题，分别探讨了合同法适用中一些的总概性问题、合同的缔结与履行以及合同的消灭和救济。后两章则侧重于合同法分则，根据我国《合同法》分则是否规定为有名合同，分为“有名合同中的若干问题”和“其他常见合同中的相关问题”两章。
第一章“合同法适用中的总概性问题”涉及到合同的概念、合同法调整的范围、合同的主体问题以及合同法的基本原则等等。作为民法的合同法本为实体法，但在实践中合同法问题又常常与诉讼法上的程序性问题纠结在一起。特别是诉讼主体的问题，正确地列出诉讼主体是启动整个诉讼程序的第一步。在合同上签字盖章者并不见得不是被告便是原告，没有在合同上签字盖章的也并不见得就得以逍遥于合同关系之外。如何开列当事人以及是否需要变更当事人的问题经常困扰着律师和法官，因此，本书虽然重点讨论合同法的实务，在一定程度上也涉及到了民事诉讼法的相关内容。
第二章“合同的缔结与履行”包括了合同缔结过程中的要约和承诺的问题、缔约过程中的缔约过失问题、合同履行中的附条件附期限问题、合同同时履行抗辩权的问题等等。其中的一些问题，如要约与要约邀请的区分，并不属于学界的新问题，但在具体的适用上还是常常引发争议。理论上清楚的分野未必就意味着套用于实务立马一清二楚，特别是对于要约和要约邀请这样的问题，细微的差别就可能使得整个行为的性质发生转变。所以，像这样的老问题实际上也是一个常说常新的话题。另外一些问题则属于实践促发的新思考，如合同有效与生效的区别、合同能不能既附条件又附期限的问题等。这样一些问题对于理论研究者而言似乎不成其为问题，很少有人涉足。但在司法实务中，不成其为问题的问题也成了问题，这似乎说明理论研究总会存在盲点，“理论是灰涩的，生活之树才常青”。笔者将这些老问题和新问题都一并提出，既发现问题，也试着去解决这些问题。
第三章“合同的消灭与救济”包纳了合同的终止和解除、合同的变更、违约与违约责任等几方面的内容。所提出的如一方当事人起诉的行为能不能被看作是对对方当事人所作的解除合同的通知的问题、合同当事人在已有一份合同的基础之上又重新订立了一份部分内容重合的合同能否认为双方当事人已经协商终止了前一份合同的问题，等等，也都是笔者在司法实践中所遇到的实际问题。这些问题从学术研究的层面而言或许谈不上有何独到的创新之处，但在司法实践的语境之下仍有其价值。另外，像律师代理费能否要求败诉方承担的问题，法学理论往往不屑于研究这样的问题，以致对其多视而不见。实际上这类问题有着非常重要的现实意义。随着裁判文书说理性的加强，人民法院对于当事人的每一项诉讼请求都应当说明支持或驳回的理由。目前的裁判文书中对于律师代理费的处理非常随意，简单地一笔带过很难让当事人真正地心服口服。对此，笔者尝试着提出了自己的观点，希望能够引起更多的研究者重视该问题。
第四章“《合同法》有名合同中的若干问题”选取了《合同法》分则所规定的有名合同中一些有代表性的问题进行研究。《合同法》分则一共规定了十五种有名合同，又大致可以分为转移财产权利的合同（买卖合同、供用电水气热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同）、完成工作成果的合同（承揽合同、建设工程合同）、提供劳务的合同（运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同）和技术合同四类。本书对于十五种有名合同中的问题当然不可能面面俱到，所以主要选取了较为常见的买卖合同、租赁合同、委托合同以及建筑工程合同中所出现的一些问题进行探讨。
第五章“其他常见合同中的相关问题”主要针对《合同法》分则未作规定的一些无名合同而言。统一合同法是在总结原有的《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》基础之上制定的第一部较为系统完整的合同法法典，对于现实生活中常见的合同类型都作了较为明确的规定。不过，囿于当时的思维局限或者是基于立法技术的考虑，一些常见的合同形式，如抵押合同、旅游合同、土地承包合同、联营合同等等，都没有规定在统一合同法之中。这些合同尽管不属于《合同法》明确规定的合同类型，但无疑具有合同的性质，需要用《合同法》进行调整。由于这些合同在我们的日常生活中经常出现，因而，本书对于这类合同也有所涉及。
最后需要说明的是，因为是针对合同法实践中出现的问题所作的归纳整理，不可能像教科书那样层层分析、逐条阐释。还有相当多的问题本书都未能涉及，尽管那些问题也非常重要。
后记：“问题”与“主义”之间后记：“问题”与“主义”之间
2006年7月，我在西南政法大学取得民商法学博士学位，随即考入最高人民法院工作。倘若从启蒙之日算起，我的学生生涯满打满算恰好二十个寒暑。早就知道，像我这种待惯了象牙塔的学子，走上司法实务之路必得经历一番蜕皮新生式的嬗变，只是没有想到这一身份角色的转变竟然来得如此之快。初入最高人民法院，我便根据组织的部署安排远赴云南锻炼一年，先后在昆明市中级人民法院民四庭和云南省高级人民法院民一庭跟随资深法官们积累审判经验。一年锻炼下来，我最大的收获就是更为清楚地认识到，尽管自己研习民法已十载，但对于民商事审判工作而言，我仍然只是一员新兵。新文化运动时期的李大钊和胡适两位先生尝有“问题与主义”之争。反观我自己，数年来朝夕记诵的其实都是些“主义”，哪里又何尝解决了半点“问题”？现如今不同了。两造当事人争涉成讼，来到法院时大抵都如秋菊一样，固执地想要“讨个说法”。而这个“说法”只要能够解决“问题”，当事人便也口服心服认判息讼，从此“案结事了”。至于“主义”，留待法学家言说罢。反之，无论你那套学贯中西、博古通今的理论演说多么完美，倘若不能解决他们的实际问题，秋菊们还是会沿着“讨个说法”这条路子不依不饶地走下去。我确实也该“多谈些问题”了。
但“多谈些问题”我还是忍不住要“讲些主义”。或许是多年求学养成的毛病，每每遇到问题总是喜欢拔高到理论去刨根究底。民商法学博大精深，既讲求思维体系的逻辑严密，又处处体现出深切的人文关怀。我总以为，如若民法理论推演的结果与最基本的人文精神背道而驰，那么，十有八九是我们没能真正地把握民法的精髓。秉承这一思想，在解决具体问题的时候我还是改不了“顺带”研究研究“主义”的偏好。遇到问题并不急于知道“怎么办”，总是先逼着自己回答“为什么”。好在如今提倡增强裁判文书的说理性，容许我在下结论之前占用大量篇幅去细细地抽丝剥茧。可惜当事人在领取裁判文书的时候总是直接翻看“本院判决如下”，令我时常忍不住想提醒他们，“本院认为”才是法官的心血所在。当然，不同的主体自有不同的视角。当事人可以只关注裁判的结果，但裁判者对于做出裁判的来龙去脉还是应当做到心中有数。“知其然”也必须知道“其所以然”。
这本书是我锻炼归来的小结，也是我一年多来如何困顿徘徊于“问题”与“主义”之间的写照。仅仅在一年半之前，我或许还会认为书中探讨的“疑难问题”根本就不成其为问题，值得我们耗费心力的是那些学说与理念。可是，这些我曾经不屑一顾的问题却实实在在真真切切地困扰过我、折磨过我，成为我许多个不眠之夜挥之不去的梦魇。同时，读者也可以看出我在“讲些主义”方面的努力。对于遇到的所有问题，我都不敢轻易得出结论，总是在分条别缕去辨法析理之后，方才小心谨慎地提出自己解决问题的方案。我希望本书能够将“问题”与“主义”结合起来，既“多谈些问题”，也“多讲些主义”。我对它的定位并不是一本随身携带的实务手册。
有人曾批评说后记写成感谢信是目前的通病，但我还是不得不在这里向那些给予我帮助的良师益友们致谢，因为这本书在很大程度上也是他们的智识成果。感谢昆明市中级人民法院的杨玉兰院长、直接指导民商事审判工作的张国维副院长、政治部郑平主任、民四庭岳玉明庭长及全庭同仁，感谢现已赴海南任职的原云南省高级人民法院董治良副院长、省高院政治部杨为栋主任、民一庭王泽祥庭长、施静春副庭长与全庭同仁，感谢他们在生活和工作方面为我提供的便利与帮助。更重要的是，书中研究的很多问题正是他们这些经验丰富的法官们发现并提出的。而当我苦苦思索深陷其中之时，又是他们不时予我以点拨和启发。
我要特别表示感谢的是本书的责任编辑罗菜娜，如果没有她的鼓励鞭策，就肯定不会有这本书的出版面世。而且，也正是因为她的宽宥，许我对交稿期限一推再推，我才能够从容地在司法实践中去发掘真问题，尽我可能不把这本书写成“为赋新词强说愁”的应景之作。同时，也要感谢中国法制出版社细心的编辑，为我指出书稿中的多处错漏，并提出不少的真知灼见。
读者永远是作者的上帝。以我对合同法算不得深刻的理解，书中的错误缺憾肯定俯拾皆是，我惶然不安地把它交给我的上帝们评判。“人类一思考，上帝就发笑。”但即便听到上帝们发笑的声音，我也不敢稍有懈怠而停止思考。
“我思故我在”。
李晓云
二〇〇七年十二月二十八日
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绪论：合同法的理念与实践……………………………1
一、商品交易的市场经济——合同法的经济体制基础………1
二、“从身份到契约”、“从契约到身份”——契约自由原则的演进及其在合同法上的体现………7
三、本土化或国际化——合同法在全球视野范畴下的选择……21
四、静与动——“物权一债权”两分语境下合同法的定位………28
五、本书的主要内容与架构………………………………33
第一章合同法适用中的总概性问题…………………39
一、单位与其员工订立的目标责任奖惩合同是否属于《合同法》调整的范围?……39
1．什么是《合同法》所规范的合同…………………………39
2．目标责任奖惩合同的属性………………………………41
二、如何看待被工商行政管理部门吊销营业执照或注销的公司企业对外订立的合同?……43
1．吊销营业执照带来的司法难题…………………………43
2．被吊销营业执照或注销的企业对外缔结合同的效力问题……45
三、企业法人所经营开发的市场对外签订的合同效力如何?……49
1．市场能不能被看作是其经营开发企业的分支机构……50
2．无独立法人主体资格的市场能不能缔结合同…··……·52
四、人民法院应当怎样看待合伙的债权人既可螺请求全体合伙人清偿债务也可以请求其中部分合伙人清偿债务的权利与民事诉讼法所规定的合伙人作为必要共同诉讼参与人的规定?………56
1．实体法和程序法对舍伙规定的矛盾………………56
2．合伙纠纷中的共同诉讼问题…………………………58
五、如何适用情势变更原则?…………………………………62
1．我国《合同法》为什么没有规定情势变更原则…………62
2．怎样在没有法律规定的情况下于司法实践中适用情势变更原则………65
六、关于有奖销售的纠纷怎样适用《合同法》?………………68
1．附赠式有奖销售的法律性质……………………………69
2．抽奖式有奖销售的法律性质…………………………71
第二章合同的缔结与履行………………………73
一、要约与要约邀请的区分……………………………………73
1．什么是要约和要约邀请………………………………73
2．要约和要约邀请的学理区分…………………………75
3．实践中如何区分要约和要约邀请………………………77
4．悬赏广告和自动售货机的要约与要约邀请问题、………81
二、EDI合同中的要约和承诺采何种生效主义? ……………83
1．EDI合同与传统合同形式的不同…………………………83
2．传统合同形式下要约、承诺的三种生效主义……………85
3．EDI合同中要约、承诺的生效主义………………………88
三、缔约过失责任的承担问题………………………………91
1．缔约过失责任的构成要件………………………………92
2．缔约过失责任在我国立法上的体现……………………97
四、如何区分合同的有效与合同的生效 ．………………101
1．我国目前对合同有效和合同生效的认识混乱…………101
2．合同有效与生效之区别………………………．………103
五、怎样看待电子代理人所缔结的合同的效力? …………109
1．何为电子代理人…………………………………………110
2．关于电子代理人缔约的三种理论…………………114
3．评判电子代理人缔约效力的应然态度．………………120
六、合同能不能既约定附条件又约定附期限? ……………121
1．立法上对于附条件和附期限的规定………………121
2．实践中既附条件又附期限的困惑……………………123
3·合同能不能约定既附条件又附期限…………………126
七、一方当事人能不能以对方没有开具发票作为主张同时履行抗辩权的理由? …130
1．什么是同时履行抗辩权……………………………131
2．开具发票到底能否作为同时履行的抗辩事由…………134
八、如何看待第三人参加合同履行后的责任承担问题? …139
1．第三人参加合同履行对合同相对性的挑战……………139
2．第三人参加合同履行的情形及法律效果．……………141
九、合同的订立可以采用哪些形式? ………．……………145
1．合同订立形式的发展演进…………………………146
2．我国《合同法》所承认的合同形式……………………147
十、合同约定的签订地点与实际签字盖章地点不一
致的，如何确定合同成立的地点?………………………150
十一、以书面形式订立合同的．捺印手印与签字盖章的法律效力是否相同? …153
十二、对于经批准或登记始能生效的合同，如果合同中明确约定了一方当事人负有批准或者登记的义务，但合同未经批准或者登记的，相对方当事人能否要求负有批准或者登记义务的当事人承担责任? ………………………………………………155
十三、怎样认定无权代理人的代理行为构成了表见代理? ……159
1．袁见代理制度的定义与价值……………………………159
2．表见代理在理论和实务上的认定……………… 161
第三章合同的消灭和救济………………………167
一、一方当事人起诉的行为能不能被看作是对对方
当事人所作的解除合同的通知? ……………………167
1．合同解除是终止合同权利义务关系的主要方式………167
2．通知解除的形式能否包括当事人的起诉行为…………171
二、合同解除之后，非违约方是否还能够向违约方主张合同中所约定的违约责任? …176
1．关于合同解除后能否追究违约责任的两种见解………176
2．合同解除后非违约方不能再主张违约责任……………178
三、合同当事人在已有一份合同的基础之上又重新订立了一-份部分内容重合的合同，能否认为双方当事人已经协商终止了前一份合同? …………………182
1．重复订立合同是为了重申合同内容…………………183
2．重复订立合同是为了变更合同………………………185
3．重复订立合同是为了合同的更改………………………187
四、非违约的一方当事人能否主张违约方同时承担几种违约责任的形式? …188
1．违约责任形式并存问题的提出…………………………189
2．继续履行合同和采取补救措施与其他违约责任形式的同时主张………191
3．损害赔偿金、定金和违约金责任的同时主张…………196
五、债权人应当如何进行代位权诉讼? ……………………202
1．关于债权人如何提起代位权诉讼的问题………………204
2．关于代位权诉讼中债权人、债务人以及次债务人的诉讼地位的问题………209
3．关于债权人提起的代位权诉讼胜诉之后次债务人向谁履行清偿义务的问题………211
六、律师代理费能否被看作是合同一方实现债权的费用而要求败诉方承担? ………215
1．败诉方不能以“聘请律师是对方的权利”为由而拒不承担律师费用…216
2．胜诉方不能以“必要费用”为由而要求败诉方承担律师费用…………217
3．律师费用的承担实则有章可循………………………219
七、当事人既可以主张合同之债又可以主张侵权之债时，应当如何选择?……221
第四章有名合同申的若干问题………………227
一、在购销关系中，厂方因销售的产品存有质量瑕疵而被经销商提起诉讼的，是应当对经销商和消费者分别承担赔偿责任还是向经销商一并承担赔偿责任? …227
1．实践中提出的问题……………………………………227
2．何为出卖人的质量瑕疵担保责任………………………229
3．出卖人的质量瑕疵担保责任应为严格责任………233
4．出卖人违反质量瑕疵担保时的责任承担………………234
5．质量瑕疵担保责任的承扛方式…………………………236
6．对实践中问题的解答…………………………………237
二、房屋买卖合同中标的物的风险应当自何时转移? ……238
1．标的物的交付问题…………………………………240
2．所有权的移转问题………………………………………242
3．标的物风险转移的问题…………………………247
4．标的物的交付、所有权的移转和风险转移之间的关系…………250
三、土地使用权租赁合同是否也要受二十年租赁期限的限制? …252
1．租赁合同与租赁合同的租期……………………252
2．我国关于土地使用权租赁的相关规范………………254
3．我国对不同性质土地使用权租赁的不同态度…………257
4．土地使用权租赁合同的租期问题………………………262
四、租赁关系存续期间，出租人未通知承租人即
出卖租赁物的应当如何处理……………………264
1．t·买卖不破租赁”的原则………………………………266
2．“优先购买权”的保障……………………………………270
3．出租人未经通知径直出卖租赁物的处理………………274
五、关于承租人支付租金的诉讼时效存在哪些问题?……274
1．请求支付租金的诉讼时效到底是．一年还是二年………275
2．分期支付租金的请求权诉讼时效从何时起算…………276
3．如何认定出租人的租金请求权诉讼时效中断…………283
六、信托关系与我国《合同法》上所规定的委托合同有无不同?……286
七、如何理解最高人民法院《关于审理建设王程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第
十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”韵规定? …293
八、如何处理借贷合同中的利息? ………………………303
1．关于民间借贷的利息问题………………………………303
2．关于企业间借贷的利息问题……………………………305
九、加工承揽合同中的承揽人能否委托他人完成定作工作? ……307
十、保管合同和仓储合同的诉讼时效应当如何计算? …309
1．保管合同与仓储合同的异同…………………………309
2．保管合同和仓储合同的诉讼时效问题………………312
十一、订有试用期的买卖合同，试用期届满后，买受人是否还可以以产品质量为由要求
退货? ………………………………………………315
1．试用买卖合同的性质…………………………………315
2．试用买卖合同区别于一般买卖合同的特点…………316
3．试用期间在试用买卖合同中的意义…．………………318
十二、为什么说我国《合同法》上的赠与合同是诺成合同? …320
1．我国立法关于赠与合同系诺成合同或实践合同的认识演变……323
2．国外立法关于赠与合同系诺成合同或实践合同规定之比较……325
3．我国《合同法》上的赠与合同为什么应当是诺成合同……329
第五章其他常见合同中的相关问题………………．333
一、如何看待不可撤销担保合同的效力? ………………333
1．什么是不可撤销担保合同…………………………333
2．不可撤销担保合同的法律性质…………………………335
二、抵押合同以土地使用权作为抵押物，因土地用途变更而导致土地使用权价值变动的，
抵押权人优先受偿的范围是否应以其原先的价值为限? ……347
1．一则案例引出的思考……………………………………347
2．笔者对该问题的态度……………………………………351
三、农村土地承包合同中是否可以以村民小组作为一方当事人? …355
四、因政府拆迁征地行为而导致农村土地承包合同不能继续履行，承包人诉请发包方赔偿
的，人民法院应当如何处理?……………………………362
1．据以分析的案例…………………………………………363
2．围绕该案例的分歧意见…………………………………364
3．笔者的态度………………………………………………368
五、如何理解合伙合同与联营合同的区分? ………………373
1．合伙合同与联营合同并不清晰的界分…………………373
2．对于合伙合同和联营合同区分的误解…………………375
3．应当怎样理解合伙合同与联营合同的区分……………379
六、企业法人的分支机构未经授权对外订立保证合同和抵押合同的，保证合同和抵押合同
的效力如何? ……………………………………………383
七、企业所抵押的房屋所占用的土地使用权取得方式为划拨取得的，房屋抵押合同是否
必须履行相应的审批手续方为有效? …………………386
1．关于划拨土地之上房屋抵押的两种见解………………386
2．为什么划拨土地之上的房屋抵押应当有效……………390
附录：中华人民共和国合同法…………………………………397
后记：“问题”与“主义”之间……………………………………459