中国诉讼法判解.第6卷
编号：35236
书名：中国诉讼法判解.第6卷
作者：卞建林
出版社：人民公安
出版时间：2008-5-1
入库时间：2008-7-28
定价：48元
[图书内容简介]
让司法的阳光温暖被害人
卞建林
20世纪中叶，随着刑事被害人学的兴起，被害人的诉讼地位与被害人的权益保护在各国司法制度改革中日益得到重视，保护被害人权利成为刑事诉讼中人权保障的重要方面。在国际人权领域，被害人问题也越来越得到关注和重视。联合国1985年11月29日第40／34号决议通过的《罪行和滥用权力行为受害者司法基本原则宣言》，以联合国文书形式集中规定了保障罪行受害者的基本原则。这表明，加强对刑事被害人权益的保障，已成为世界各国的一项共识，也是衡量一个国家刑事诉讼民主、公正程度的重要标志。
究其原因，概括起来，主要有以下几个方面：一是基于人道主义的考虑，认识到减轻被害人的痛苦和损失是社会应负的人道主义的责任，社会帮助遭受犯罪行为侵害的人是正义的要求；二是人权组织和被害人援助团体的影响，最早呼吁加强对犯罪被害人保护的是性犯罪的女性被害人以及她们的关心者、支持者，以避免女性被害人在刑事司法程序中权利受漠视，甚至二次受害；三是西方国家治安形势恶化，犯罪率上升，因犯罪的频繁发生和恶性犯罪的增多，使社会成员人人自危，安全感下降，人们担心自己或其家属随时可能成为犯罪的被害者，因此强烈要求国家对被害人加强保护；四是罪犯改造与矫正效果不佳，促使人们探索新的刑罚理念与司法模式，恢复性司法的理念越来越为人们认可和接受，其中包含有重视犯罪人对被害人的赔偿以及犯罪人与被害人的和解；等等。世界范围内出现的这种强化被害人权益保障的趋势，或者说刑事司法程序从之前的以被告人权利保障为重心逐步转向寻求被害人与被告人权利保障的平衡，基于这样的认识和原理：被害人是直接遭受犯罪行为侵害的人，如果刑事程序疏远、忽视被害人，势必造成被害人及其亲人甚至其他社会成员对司法制度的不信任，降低司法机关的威信，不利于查明犯罪，惩罚罪犯。刑事被害人的诉求和愿望得不到尊重和满足，其权益得不到保障和救济，也会引起被害人对罪犯和社会的极大不满，甚至产生报复情绪。这均不利于化解社会矛盾、维护社会安定、恢复为犯罪行为破坏的社会秩序。因此，强化对被害人权益的保障，既体现了刑事诉讼本身的要求，也是控制和预防犯罪、维护社会稳定的需要。
审视我国刑事诉讼的立法与实践，虽然近年来随着“人权”理念的勃兴和“正当程序”精神的弘扬，人们对追究犯罪程序的正当性和刑事诉讼中的人权保障越来越予以关注，但谈论的话题仍多集中于如何改善犯罪嫌疑人、被告人诉讼地位，加强犯罪嫌疑人、被告人人权保障方面，程序公正的阳光、人权保障的雨露尚未照耀或惠及受犯罪侵害的刑事被害人。而国家刑事司法制度的构建与完善，需要实现被告人与被害人权利保障的均衡。我们在追求刑事诉讼发现真实与保障人权之目的时，考察司法实际则不难发现一个问题：刑事诉讼中的被害人时常处在孤立无援、令人同情的境地。被害人的正当诉求得不到有关部门的理解和支持，被害人的诉讼权利得不到办案机关的尊重和保障，特别是被害人因犯罪分子的罪行而遭受的权利侵害，难以在诉讼中得到实质的、有效的、精神与物质上的补偿和救济。更有甚者，被害人在诉讼过程中其人身、人格、尊严及其他基本人权可能遭受二次甚至多次侵害。当被害人
无法从“公力”得到实质性救济之时往往可能转而寻求“私力”，于是乎，原本的“被害人”极有可能摇身一变而成“加害人”，擅自以自力救济方式寻求实现其“公平正义”，这是需要慎重对待的问题。本卷聚焦“被害人的正义”，选取了实践中两个典型案例。案例一是：被告人因为未达到刑事责任年龄不具有刑事责任能力而不被追究刑事责任，其法益受到了保护，而被害人的合法权益却因得不到补偿与救济导致其由“被害人”转变为“加害人”；案例二是：被告人因证据不足被宣告无罪，且申请获得了国家赔偿，而被害人在等待多年之后却未能得到有效救助，从而陷于极度无助的状态。这两个案例均具有一定的代表性，实践中也确实存在着大量的类似情况，给社会增加了许多不稳定因素，妨碍了和谐社会的建设。
“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”法律的公平正义价值需依赖司法公正来加以实现。司法公正包括实体公正和程序公正两个方面。程序公正指诉讼过程的公正，强调实现程序的独立价值，即诉讼程序对于满足程序主体就程序本身提出的目标是否有用、有效的价值标准，如公正、尊严、参与等，它是诉讼程序内在、固有的一种品质。这种独立价值与保证实体法实现的工具价值相比，其对程序结果的影响是不同的。“即使公正、尊严和参与等(独立)价值并未增进判决的准确性，法律程序也要维护这些价值。”程序正义是刑事诉讼的目的价值之一。程序正义，不仅对被告人权益保障重要，对被害人权益保障也同样重要。对被害人通过程序正义实现权益保障之关注，已体现在各国司法改革与国际刑事司法准则中。在联合国《罪行和滥用权力行为受害者司法基本原则宣言》中关于“获得公正公平之处理”即作了详细规定：犯罪被害人应受同情及尊重之对待，其所受之损害应得透过司法程序依法获得迅速之救济；司法及行政机关应建立制度或采取必要之加强措施，使犯罪被害人得透过迅速、公平、低费用而且方便之正式或非正式之程序以获得救济，并应告知犯罪被害人得透过上述程序而获得救济之各种权利；采取多项司法及行政程序以满足犯罪被害人的需求；采用解决纠纷的非正式程序，包括调解、仲裁及惯行之司法实务或固有之习惯，以充实犯罪被害人救济制度。这对于我们修改完善相关诉讼程序、加强被害人权益保护、建立健全被害人救助制度，均具有重要的借鉴意义。
我国1996年修正刑事诉讼法时，注意到改善被害人诉讼地位、保障被害人诉讼权利的问题，并采取了相应的措施，例如明确被害人“当事人”的诉讼地位，扩大被害人自诉的案件范围，增设了公诉转自诉的特殊机制。但毋庸讳言，立法本身仍存在着一些不足与缺陷，更值得人们关注的是，法律的规定在实施过程中的不尽如人意。被害人的正当诉求遭到漠视，被害人的诉讼权利遭到忽视，被害人的合法权益犹如“水中月、镜中花”，得不到切实有效的保障和救济。法谚云：“有权利即有救济，没有救济的权利就不是真正的权利。”如何在构建和谐社会的时代背景下，着力提升被害人在刑事司法中的地位，有效保障被害人在诉讼程序中的平等参与，探索建构被害人保障和救助机制，以切实保障被害人正义的实现，让司法的阳光温暖被害人，是需要法学界与全社会共同关注的重大课题。
本卷“聚焦·被害人的正义”，特邀六篇稿件对被害人问题进行了较为深入的研讨。研究的目的不在评价个案的是非对错，旨在强化对被害人权益保障的关注，推动被害人正义保护机制的完善。
虽然六篇文章意见不一，但角度的多样与观点的纷争正具讨论之价值。向燕、杜亚起的《被害人正义》一文针对本卷聚焦主题，围绕理论上、实践中和域外立法中的被害人的法律地位、被害人补偿制度等问题展开讨论，指出在对被害人损失予以国家补偿之外，赋予被害人实质性参与诉讼的权利是现代刑事诉讼较为普遍的做法，有助于被害人及其亲属的利益在审前、审判和执行阶段得到充分实现。陈芳、范仲瑾的《社会和谐与被害人保护》一文围绕并“走出”本卷聚焦主题，将被害人问题上升到和谐社会建设的层面，指出被害人保护法律制度的失衡已经发展成为构建社会主义和谐社会的潜在隐患，因此，应当认真对待被害人权利。该文特别指出被害人在刑事追诉方面享有的权利保障机制：对于无罪案件应规定必要的重新侦查机制、保护被害人的人身权利和人格尊严、保障被害人的知情权、保障被害人的程序参与权等。郭倍倍的《论刑事诉讼构造中的被害人人权保护》一文从刑事诉讼构造角度讨论三个方面内容：被告人人权保护和被害人人权保护的差异；被害人人权保护的性质、内容和实现路径；刑事诉讼构造中被害人人权保护的完善。作者从以下四个方面提出了被害人人权保护的完善意见：完善被害人对不起诉案件的申诉或起诉权；完善现有的刑事附带民事诉讼制度；加强诉讼中对被害人名誉权和隐私权的保护；确保被害人的知情权和有效参与。曾新华的《多些程序主义，少些形式主义——从刑事被害人再次受害说开去》一文结合实践中发生的一起案件讨论了被害人二次被害问题。作者指出，我国立法和实践中存在着“重形式主义，轻程序主义”的观念，认为系因立法缺乏操作性和混淆程序主义和形式主义所致，并进一步指出：程序主义是强调必要的形式和程序，其目的在于保障人权和限制权力；而形式主义则是超越了必要的形式，过分强调程序的形式，而忽略了程序的根本目的在于保障公民权利和限制国家权力。文章最后指出，应将国家赔偿制度应用于救济再次受害的刑事被害人。陈煜的《建构刑事被害人国家救助制度——彰显司法和谐之人本理念》一文以彰显司法和谐理念为目的展开全文的讨论。作者是云南省司法厅法律援助中心的工作人员，其对被害人救助问题的研究和想法是值得关注的。论文从刑事被害人国家救助制度的渊源和发展谈起，介绍了该制度的理论基础及其对我国司法改革的重要意义，并在详细考察域外相关立法和司法的基础上，结合国内外理论研究成果，就如何建构我国的刑事被害人国家救助制度提出了许多具有可操作性的意见和主张。卢森的《谁有权获得刑事被害人国家补偿》一文从国家补偿的对象、前提条件、资格等方面讨论了刑事被害人国家补偿制度的建构设想，提出了一些有价值的意见。
《中国诉讼法判解》是我国诉讼法学领域兼具理论与实务特色的出版物。该书通过研究当前司法实践中遇到的真实案例，推动了诉讼法学理论对实践问题的关注和认识。同时，通过研讨诉讼判例的学理问题，促进了我国诉讼法学理论的传播与交流。五年来《中国诉讼法判解》深受广大法官、检察官、律师、学者、学生等的好评。2008年年初，经与出版社协商，《中国诉讼法判解》进行了较大的改版，改版后，将继续秉承宗旨，继续保持特色，继续传播诉讼法学理论和实践领域的优秀成果。草长莺飞、春意盎然的三月，《中国诉讼法判解》即将出版新的一卷。这里，让我们一起期待和迎接新的收获和新的希望。
卞建林
中国政法大学诉讼法学研究院
二00八年三月十日
[图书目录]
主编絮语
让司法的阳光温暖被害人………………………………卞建林(3)
聚焦·被害人的正义
被害人的正义………………………………向燕杜亚起(14)
社会和谐与被害人保护……………………陈 芳 范仲瑾(27)
论刑事诉讼构造中的被害人人权保护………………郭倍倍(42)
多些程序主义，少些形式主义
——从刑事被害人再次受害说开去………………曾新华(50)
建构刑事被害人国家救助制度
——彰显司法和谐之人本理念……………………陈 煜(63)
谁有权获得刑事被害人国家补偿? …………………卢 森(79)
律师法修改专题
新《律师法》律师调查取证权之解读………………余茂玉(96)
新《律师法》力破律师会见难………………………何艳芳(107)
“执业规范”抑或“职业规范”
——从中美律师行业规范比较切入………………吴洪淇(118)
辩护律师的保密特权：反思、比较与构建…………高 蕾(130)
以案论法
浅议我国法院对独立保函项下款项止付的程序问题
——对一份财产保全裁定的评析…………………倪鑫煜(145)
职务犯罪侦查中强制措施：在证据收集上的困境
与抉择………………………………………………雷小政(151)
从“梁某强奸案”看补强证据的证据能力和证明力
——以被害人陈述和证人证言为视角……………汪贻飞(163)
从一则案例看拒不执行判决、裁定罪的追诉程序
——以法院在追诉程序中的地位为视角…周颖佳赵天睿(178)
现行犯之扭送及其强制界限…………………………石岩(185)
法学教室
量刑建议制度…………………………………………仇晓敏(198)
当事人恒定主义和诉讼继承主义……………………百晓锋(211)
刑事和解制度及其在当代中国的实践
——制度的诱惑和构建…………………万娟 王晓娟(220)
刑事和解中被害人自愿性问题研究…………………卜开明(233)
司法官论法
死刑的司法限制适用应当走出十六个误区…………王文生(249)
论“两个基本”原则在刑事诉讼中的适用…………万尚庆(257)
刑事认证初论………………………………吴姿虹江显和(268)
检察一体原则视野中的民事检察监督……史希宏马凌云(284)
构建我国的起诉变更制度
——兼论起诉效力与审判范围之关系……………吴小军(297)
侵犯知识产权刑事案件中附带民事诉讼之提起
……………………………………………常青姚斌(312)
刑事立案监督的困境和出路………………胡伟锋周龙合(325)
博士论坛
诉讼法律关系中的辩护律师…………………………张品泽(343)
侦查中的变相和解及其相关问题探讨……………上官春光(358)
议价买卖的正义
——认罪协商制度之经济分析……………………刘晓东(373)
刑事证据相互印证的实践运作及改进………………朱德宏(390)
简论民事诉讼中的公益诉讼与私益诉讼……………柯阳友(405)
多数人利益保护与民事公益诉讼……………………王淇(415)
有效权利保障原则与行政诉讼制度的完善…………周兰领(430)
实证研究
刑事和解实证研究报告
——对基层检察机关刑事和解现状的考察
……………………………………………崔杨封利强(445)
取保候审司法适用情况实证研究
——以审查起诉环节为视角的观察
…………………………………李翊刘 涛刘 静(456)
未成年犯罪嫌疑人适用非羁押性强制措施可行性
评估机制研究………………………………………门美子(471)
对司法人员渎职犯罪进行检察监督的实证分析
……………………………………………苏 凌 刘 萍(490)
域外法制
韩国引进音像录入制度的法律检讨…………………李炯泽(505)
美国非法证据排除法则理论基石之历史性流变
——从“宪法保障说”到“吓阻违法说” ……林喜芬(523)
公平审判：台湾地区刑事诉讼辩护人地位的确立
………………………………………………………李宜光(539)
米兰达规则的适用条件：讯问的含义及其判断标准
——罗德岛州诉伊尼斯一案的评介………………杨鹏飞(553)
尼克斯案与非法证据排除规则的“必然发现例外”
………………………………………………………门小文(561)
随 笔
规则和潜规则
——从一起警察枪击教授案件谈起………………崔 洁(573)
懊洲刑事案件庭审侧记………………………………冉云梅(587)