何谓法律:美国最高法院中的宪法
编号：35342
书名：何谓法律:美国最高法院中的宪法
作者：(美)查尔斯
出版社：北大
出版时间：2008-7-1
入库时间：2008-8-3
定价：38元
[图书内容简介]
这本书并非一部专论，亦非一部参考书，而是针对宪法学的主要课题给出了自己的理解。伴随着历经两百年的数个修正案，自美利坚合众国政府建立之初，宪法就或多或少地建构起了政府的框架。理智的人无法去期待宪法来提供某种单一化的主题。但是，对于我们在此所讨论的，为大众所普遍关注，且为国民生活赋予了清晰而绝妙的基本结构的主要论题而言，各个论题之间有着一贯性。正如学习解剖学时不仅要去学习神经、骨骼以及肌肉等，还要学习更大的生命系统，如神经系统、循环系统、消化系统和骨骼肌系统一样，正是这种或这些一贯性，使得宪法学成为一门不仅需要学习而且更需要理解的学问。
因此，在宪法中这些主要论题和体系的存在，以及对其分别加以清晰表述并使之相互区别，使得人们能以更为一般化的术语对这些主题予以妥当的表述。这样的一贯性使得有可能通过某种对宪法学的记述，来为那些受过教育的外行人士以及非专业的律师提供启蒙，而不会让他们藐视或忽略那些至为关键的细微差别。
即使对于宪法专家、技艺娴熟的律师或进行宪法学专业学习的学生而言，此种关于一贯性的研究也具有启示意义。同时，也不能太过强调对宪法学融贯性的探寻。宪法是人类政治的创设物， 在通向答案之途上，紧张和矛盾、差异和问题是不可避免的。应如实地去标明，这些参差不齐的边界、全然的失败以及所对应的宪法实例。用朗·富勒(Lon Fuller)的表述，要让宪法自身得以纯粹地运作。最重要的，像这样的一本书必须意识到自身的偏颇与成见，不要将其误解为都是对实态问题所给出的最为基础性的最佳解释。
我在1958年，在赫伯特·韦克斯勒(Herbert Wechsler)的课上，最早接触宪法学。赫伯特·韦克斯勒教授是过去四十五年法律教育以来，我所熟识的最伟大的法学学者。他用高深和严谨的学识去探求法律推理的规则，并在规则未被发现之处施以影响。当我步入教学生涯时，他是我学习的榜样。我最初的宪法实践是作为约翰．马歇尔·哈兰(John Marshall Harlan)法官的助手。他也相信推理在法律圣殿中的统治地位。从他所判决的案件中，或许可以更好地看出他对推理的笃信。因为在出任法官之前，他作为一位非常成功的执业律师，在纽约度过了自己的职业生涯。他将自己的两个法律助手作为这伟大法律推理事业的合作伙伴。在投票表决之前，当我们并未说服他，他也并未说服我们时，他宁可哀伤地离开房间。他会说：“很好，我想我是法官。”在任职期间，他写了许多不同意见，例如在Monroe v．Pape案、Mapp v．Ohio案、Poe V．Ullman案中，其间所包含的智慧现在看起来仍然具有先见之明。此后，直到1985年，我初次作为司法部副部长以及随后作为司法部部长之后，才开始重返宪法。有四年的时间里，最高法院是我主要的活动舞台。在本书所讨论的案例中，有些是我与我所在的部门提交给法院的，它们包括第三章“分权”中的Morrison v．Olson案、Bowsher v．Synar案；第六章“自由与财产”中的Nollan v．Californin Coastal Commission案以及第七章“平等”中的Cleburne”．C2eburne Living Center案、City of Richmond v．J．A．Croson Co．案。
当我重返教学岗位时，宪法学是我所教授的主要课程。我也有很多机会作为律师参与到本书所讨论的某些案例中，尤其是第二章中的United States v．Morrison案，第五章“宗教”中的Zelman v．Simmons—Harris案以及第四章中所讨论的商业言论案。我曾写了一本关于我作为司法部长实践经验的著作，即《秩序与法律：为里根革命辩护》(Order and law：Arguing the Reagan Revoluttion，1991)(第三章“分权”吸纳了该书第五章的内容；在此，我感谢simon和Schuster对重刊其中部分内容的惠允)。进而我决定写一本围绕宪法本身展开的著作，这一计划在先前也以两篇论文的形式发表，即Constitutional Doctrine，107 Harv．L Rev．1 140(1994)与Tvpes．14 Constitutional Commentary 55(1997)，它们被收入本书的第一章之中。
自我有写这部著作的想法以来，我就一直围绕此撰写著述，并在其他一些地方加以发表。例如，在本书的第一章和后记中，我吸收了论文Five￡()Four：Reflections on the School Voucher Case，116 Harv．L．Rev．163(2002)中的一些观点。在本书第三章中我引述了Perfect Freedom or Perfctice，78 B．u．L．Rev．606(1998)和Perfect Freedom 0r Per厂ec￡Control?114 Harv．L．Rev．606(2000)中的内容。在本书的第一章、第二章以及后记中，汲取了来自Revolu tions?109 Harv．L．Rev．12(1995)的部分内容。
由于我供职马塞诸塞州最高法院助理法官的四年经历，延误了本书的写作计划。但对宪法案例的裁断、教学和辩护，极大程度上影响了这本著作的立场和进路。在我试图提出某种值得注意的推理规则时，所有的这些经验都强化了自己的信心。
我在哈佛大学和其他地方工作的同事，对该书的某一章或多章给出了自己的评论。大卫·夏皮罗(David Shapiro)阅读了该书早期的完整版，他给予了颇具意义的鼓励。关于言论一章受益于埃琳娜·卡根在此领域的专业学识及其所提出的审慎建议，他也对其他章节提出了建议。罗伯特·波斯特、弗雷德里克‘肖尔、劳伦斯·特赖布、尤金·沃洛克、朗-伯克、斯科特-布鲁尔、斯蒂芬·布雷耶、理查德·法伦，希瑟·格肯、玛丽·安·格伦顿、瑞安·古德曼、约翰·曼宁、弗兰克·米歇尔曼、玛莎·米诺，罗伯特·诺齐克，约瑟夫·辛格与威廉·斯顿茨都对一章或更多章节提出了建议。每一次他们的帮助，既出自友情，又出自学术上的援手，他们的批评鼓励使我继续更加努力。我对他们不胜感激。但我并未采纳他们所有的建议，因此他们不应对本书的错误之处承担任何责任。对于了解这些给予批评的杰出学者的人而言，显然会了解这些批评者对这些主题的见．解，往往并非我在此论述主旨所在。这也正是这些评论之所以相当富有意义的缘由。我在伯克利、卡多佐、哈佛、纽约大学以及宾夕法尼亚大学法学院的教师研讨会中提交了个别章节的较早初稿。从参与讨论的同事之处我受益良多。哈佛法学院2003级的塔拉·科尔对我的全文进行了数次校对工作，她提供了难以估量的帮助。贾姆·道奇·伯恩斯、贾斯廷·狄龙与迈克尔·迪米诺，在就读哈佛大学法学院期间，也为我的研究提供了支持帮助。Matthew Seccombe为本书的编辑提供了有益的帮助。我要感谢哈佛法学院和院长罗伯特·克拉克为我提供的诸多物质支持以及此书写作期间所不时提供的帮助。最后，我要非常感谢多年来跟从我学习宪法学的学生们。
——查尔斯·弗瑞德
2003年8月
[图书目录]
目 录
第一章宪法原则
一、先例
二、连贯性与特征
三、不同意见书：原则中的次强音
第二章联邦主义
一、基础
二、权力及其逾越(run out)
三、与联邦权力对峙的州权力
四、为何是联邦主义原则?
第三章分权
一、多样选择之一
二、从结构推断职能
三、分权与现代行政国家
四、最高法院与“无头的第四部门”
五、安全与效率：两种分权模式的正当依据
六、作为自由卫护的司法分支
七、司法审查
八、对“最小危险分支”的水平控制
第四章言论
一、基础
二、学说
第五章宗教
一、宗教条款的悖论
二、学说
三、结论性的思考
第六章 自由和财产
一、文本：征用、契约和正当程序
二、征用和契约
三、自由
四、基本权利
五、普遍的程序保护
第七章平等
一、一般意义上的平等
二、种族
三、性别与其他分类
四、贫穷与基本权利
五、目的与效果
六、平权措施(affirnlative action)
后记
案例表
索引
保守派的宪法代言人：查尔斯·弗瑞德——代译后记
附记