如法所能(美国法律文库)
编号：36475
书名：如法所能(美国法律文库)
作者：欧文
出版社：政法大学
出版时间：2008-9-1
入库时间：2008-10-21
定价：28元
[图书内容简介]
序言
本书文章所持的立场现在看来有些不合时宜，但却一度被认为是不言而喻的。法律作为公共理性的表达，为我们的公共生活提供着制度构架。法官通过法律将公共理性具体化。法官的作用在于测度立法权威所确立的价值和现实生活之间的差距，从而找到弥补两者罅隙的方法。
这一观点可以追溯到1954年最高法院对布朗诉教育委员会案的判决。该案中，联邦最高法院宣布了“隔离但平等”的违宪性，试图将吉姆(Jim Crow)学校体制转变成统一的、不以种族为基础的形式。法院的这种立场，并不局限在公共学校，在随后的案例中延伸到了警察、住宅、医院、监狱以及工作场所，并迅速蔓延到了现代国家的方方面面。此期间，美国法律烙上厄尔·沃伦大法官的深深印迹——最高院的法官们努力实现宪法的承诺，并启动他们掌控的部分或全部权威来实现此目标。平等是此番改革的核心，但是法院的视域却拓宽到了人权法案的全部领地。
时至今日，再用当时的那些术语来理解法律已经有些困难。人们对公共理性的信仰早已被击毁，确信司法能够或愿意运用理性来赋予宪法价值以具体含义的信念也趋于溃退。太多的人指责最高法院在2000年12月布什诉戈尔的判决是这个可怜邦国的渊薮。这个裁决反对就成千上万张佛州选票进行人工重新计算，从而逾越了最根本的法律原则。如我在这本论文集的最后一章所阐明的，布什诉戈尔一案中并不存在新奇的地方。那只是最高法院25年的历程中一直努力摒除沃伦法院的历史遗留以防止宪法激进化所达到的一个顶点。在此期间，法官们对布朗诉教育委员会一案是心存敬意的，但事实上，他们却将法律颠倒过来，站在了布朗的对立面，此后绵延的众多案例也都被赋予了实际意义。
面对这些发展变化，法律界的一部分人，无论是极左还是极右，都偏离了法律(否认法律的独立性)。批判法学家将法律视为政治，因而否定法律的完整性以及它对公共理性的独特诉求。批判种族学家所从事的工作和法律与文学运动所指向的一样，都是为了将法律还原成叙事性的材料。伯格·伦奎斯特时期的民众共和党人以更加微妙的方式表明其不再寄希望于法院，而是倾向于相信更具政治色彩的机构，包括国会，能赋予公共价值以具体内容。法律与经济学运动提供了一个大不相同的政治方向，即颂扬市场的力量，宣扬“作为效率的法”。在20世纪七八十年代，这一理论取得了巨大的成功，尽管它从外观上看更为保守，但是它却和批判性法学、批判性种族理论、法律与文学、市民共和主义一样，在这一“对法院不报以期望”的思潮中获得滋养。
本书的文章却提供了另一种选择。这些文章旨在寻找司法裁判在美国社会的正确定位，系统地为法官作为公共理性重要工具这一观点辩护。这些文章的写作时间恰处最高院权力收缩的25年之间，我写作文章以回应沃伦·伯格和威廉·伦奎斯特担任首席大法官期间，最高法院所持守的法律的令人大为沮丧的演变。这样看，本书的关注点与那个时期的众多法理学运动相仿。然而，不同的是，本书最终为理性应当在公共领域具有持久力量这一信念，提供了一个基础。
本书中的一些文章，如“客观性和法律解释” (第九章)，“作为实践的裁判”(第十章)，“法的消亡?”(第十一章)，以及“理性与激情之间抉择”(第十二章)，都直接参与了那些回应伯格与伦奎斯特时期最高法院的原则所形成的法理学运动。这些文章鉴别了那些形形色色的法理学运动中的理论基础，阐释了它们如何违背了对法律的最根本认知。我提倡回归法律自身，并提出运用判决的一般理论来使这项回归工作成为可能。我认为，法官的权威，不是来自任何独特的道德和技能知识，而是来自他们对自己行使的权力施加了何种限制。我相信，法官赢得尊重是因为他们与政治隔离开来，并参与到了与公众特殊形式的对话之中。法官被要求倾听那些他们所可能忽视的社会不公，为他们自己的判断承担个人责任，在公众理性所接受的基础上证明判决的正当性。这些是法官魅力的源泉。
司法权威的理由显而易见，但是常常受到挑战。“司法独立的适当程度” (第三章)详细阐述了司法独立的目标，说明了司法试图在与政治相分离和寻求民主原则之间进行调和的难度。我们总是力图实现正义和民主的双重目标。出于相同的考虑，“司法的官僚化” (第四章)描述了司法中不断加速的官僚化(裁决机构的增生以及这些机构之间权责的扩散)如何威胁到了司法权威所赖以存活的沟通过程的完整性。官僚们依据政令来统治人民，而不是公共理性。由此，我提出以新的制度安排来降低法官蜕变成官僚的几率，以强化司法权威。
本人对于判决的理论看法主要建立在这一认识之上：法官审理不是去解决纠纷，而是为了解释清楚法律中的公共价值。法官寻求正义，而非和平。从这个角度理解司法的功能，详见本论文集中的“正义的形式”(第一章)和“裁决的社会和政治基础”(第二章)。在认可两个邻居之间的纠纷就有可能导致司法权的介入，从而纠纷的解决可能是司法判决令人愉快的结果之一时，我强调了裁决中至关重要的公共特质。刚开始的两章介绍了一种审判模式，我称之为“结构性改革”。通过吸取校园隔离案和最近渐多的监狱诉讼案例的经验，司法功能的模式在这一观念上得以确立，即现代社会宪法价值的主要威胁源自官僚机构的运作态势，从而要求法官承担起重构官僚组织的责任。和托马斯法官在堪萨斯案(Missouri v．Jenkins，1995)中所表达的对废止校园种族歧视的各种救济的猛烈抨击不同，我提出以结构性改革来界定公共理性的成果。
结构性改革重申了禁令的重要性；传统的禁令救济成为法官们指导重构工作的主要工具。其他的救济方式，如损害或刑事起诉所起的作用比起传统司法理论所说的要小得多。我在“刑法的困境”(第八章)中阐述了这种转向。这一章起初是为那些特别关注人权保护的国际人士而作的，并和人权保护领域有着特殊的关联。通过列举国际范围内的人叔保护在20世纪90年代的卓绝进步，详述前南斯拉夫和卢旺达临时法庭，到现在的国际刑事法院的建立，人权保护的进展几乎仅仅根据是否建立了刑事司法权来衡量。然而，美国在民权运动时代的经验显示了禁令的重要性，并且可在结构性改革的框架下重新塑造，这让我们怀疑过分重视刑事司法趋势的客观性。
除了将禁令置于首要位置，结构性模式还设计了诉讼中当事人结构的重新配置，使之少了个人化，而有了更多群体化导向。我在“个人主义的吸引力”(第六章)和“集团诉讼的政治理论”(第七章)中都分析了结构性诉讼的这个特征，并试图使其与“法庭之上每个人都应当有机会(维护自己的利益)”这一理想化情结不相冲突。诚然，旨在保护集体权利的裁决会尽全力实现组成集体的个人的利益。但是有时法官的判决会起到反面作用，还会危及这些利益，由此需要将个人利益和集体利益相互协调。
20世纪的最后10年开始的对司法权的攻击表现出各种各样的形式。有的提出要以一个广泛囊括协商、调解、仲裁的私人成分较多的形式的一个程式来替代裁决的方式。所有这些替代性方式都假设争端解决是裁决的首要目的。最初以伯格大法官为先锋的这项运动，如今不断得到了广泛的政治支持，现在被称为替代性纠纷解决(Alternative Dispute Resolution)的这项运动与伯格法官和伦奎斯特法官在任期间联邦最高法院否认沃伦法院能动主义(Activism)的系列行动，在很多方面有着相似的促成因素。在“反对和解制度”(第五章)中，我分析了替代性纠纷解决方式的产生原因，并提出了反对理由。我认为，替代性纠纷解决的方式的支持者们错误定义了司法判决目的的特质，忽视了公共理性在社会生活中的作用。尽管最近几十年，替代性纠纷解决在专业领域取得了巨大的成功，但是我认为替代性纠纷解决的成功进一步说明了我们目前所处的困境。
之所以出版这些文章，是因为我深信当前的状况不会永久持续下去。不久的将来，当新世纪如期而至，我们还是会回到法律本身，给司法应有的尊重。我们不能容忍情况蜕变成无所事事的怀旧情绪，必须马上在行动和思想上抵抗权利的削减(the retrenchement 0f right)。为了鼓励后行的人们和这种努力，我们应当看到20世纪也正是因为改革论者们对司法权的进步觉醒才拉开了精彩的帷幕。他们对抗了当时最高法院的判决——如宣布纽约市法规中关于面包房工作时间上限的决定无效，以及维持一项阻止美国铁路工会罢工的禁令，还有宣布第一次和平时期联邦所得税的违宪性。
这些以及后来的判决让改革论者心存沮丧，从而将目光由法院转向了立法机构，将行政机构视为司法裁决的替代性方式，开始韬光养晦起来。然而，结果证明这行不通。经历了罗斯福新政的艰难岁月，改革论者开始认识到了法律在联邦政治序列中的独特权威。他们攻击法院，而一旦法院让步(及时转变挽救了9名法官”)，他们就为法院起草一项新的宪章。在很多知名的注释中，如美国诉卡罗林物产公司案(United States v．Car
olene Products Co．)注解四和随后成形的布朗诉教育委员会案(Brown v．Board of Education)，以及随后受到影响的众多判决中都可以找到对这一宪章的具体说明。改革论者认识到必须在实质和程序间加以区分，法院在维护宪法价值方面扮演强大而积极的角色是正确的，即使是处在镀金时代(the Gilded Age)的法院也会运用职权去实现被错误理解的实体目标。
无论律师们和公众对当前联邦最高法院的判决有多么失望，他们最终会认识到：有必要运用法律的理性去实现联邦宪法的理念。在本书中，我通过捍卫布朗诉教育委员会案的历史遗产，意在提醒读者思考：当极端保守主义思潮再度发生转向，当法律被充分理解，法律可以带来的——就是正义。
欧文·费斯
2003年
[图书目录]
序言
第一章正义的形式
第二章裁决的社会和政治基础
第三章司法独立的适当程度
第四章司法的官僚化
第五章反对和解制度
第六章个人主义的吸引力
第七章集团诉讼的政治理论
第八章刑法的困境
第九章客观性和法律解释
第十章作为实践的裁判
第十一章法的消亡?
第十二章在理性与激情之间抉择
第十三章理性的不可抑制性
第十四章布什诉戈尔及合法性问题
后记
索引
本书共339页