冲突规范任意性适用研究/西南国际法文丛
编号：46248
书名：冲突规范任意性适用研究/西南国际法文丛
作者：徐鹏著
出版社：厦门大学
出版时间：2010-8-1
入库时间：2011-2-23
定价：28元
[图书内容简介]
冲突规范任意适用问题近年来受到国外学者较多的关注，我国涉外司法审判中的冲突规范任意适用现象也非鲜见，对该问题的研究具有一定的理论和实践意义。本书简要描述了冲突规范任意适用的历史和现状，分别从涉外民商事审判法律适用过程中的程序利益、民事诉讼程序下当事人的程序处分权以及相关国际私法理论学说等不同角度探讨了冲突规范任意适用的内涵和机理，并为目前《涉外民事关系法律适用法》提出了“冲突规范的适用”的条文设计。
全书分为六章。
引论指出冲突规范任意适用在一些国家制度性存在的事实，并分析了两种可能的研究路径，说明了冲突规范任意适用的研究意义和研究方法。
虽然冲突规范的任意适用在外观上相当接近于当事人意思自治的默示选择方式，但意思自治毕竟只是在有限涉外法律关系领域适用的一种法律选择方法，用特定的法律选择方法去解释普遍性的法律选择规范是否应该适用的问题，可能使人产生逻辑倒置的质疑。同时，有观点意图借鉴民事实体法中任意性规范与强制性规范的区分，从法律规则层面分析冲突规范的性质和功能，并赋予冲突规范以强制性或任意性，以此论证涉外民商事审判中应采用法官依职权适用或依当事人申请适用冲突规范方式。但是，在涉外民商事纠纷解决的背景下，冲突规范适用并不是目的本身，而是法律适用过程中的一个环节；只有将它与冲突规范可能指向的外国法的解释适用联系起来才具有意义。同时，)中突规范的适用并不能脱离特定民事诉讼程序框架自恰地得到实现。本章认为，如果仅仅着眼于冲突法体系内部规则和制度之间的相互论证，可能会忽略作为法律关系创设者的“人”的具体利益需求以及不同利益之间的冲突与协调。应进一步关注冲突规范任意适用方式在涉外民商事案件法律适用过程中可能发挥的功能以及它相对于整个冲突法体系具有的意义。
第一章对冲突规范任意适用的历史和现状进行了描述。
冲突规范任意适用现象只有置于特定国家法律制度发展的历史背景下才能得到全面的理解。值得注意的是，早期冲突法的理论和实践关注更多的是外国法适用问题，，中突规范的任意适用也隐含在“外国法是否依当事人申请而得以适用”的问题之中。回顾历史，普通法法律制度在英国境内的逐渐形成、诉讼中的令状制度、陪审制度，不同法院系统管辖权的冲突与协调，这些要素直接影响了外国法任意适用方式的形成。在西欧的一些国家，域外法的任意适用要在统一法制民族国家的迟缓建立以及对罗马法的继受这样的历史背景中才能得到理解。本章选取了英国、美国、法国和瑞典等具有代表性的国家，对其冲突规范任意适用的现状进行了描述。
第二章将冲突规范的任意适用置于涉外民商事案件法律适用的整体过程中予以考察，希望揭示程序利益在冲突规范任意适用问题上发挥的作用。
德国学者弗雷斯勒提出的“任意性冲突法”学说的价值在于他未遵循冲突规范或法律选择方法中心主义的观察角度，而是将涉外民商事审判中的法律适用作为一个整体看待，从作为最后环节的外国法适用面临的困难和障碍出发反思冲突规范依职权适用方式的正当性。从司法裁判的角度观察，当事人权利义务的调整最终取决于冲突规范确定的准据法能在何种范围和程度上得到适用。作为法律适用的前提，法律解释通常被理解为对“法律规定”或“法律规范”意义内容的阐明或说明。本章对成文法系国家采用的客观性解释和论证性解释外国法的方式进行了评论；并在此基础上指出，外国法的解释和查明不能截然分开，特定冲突法理念下的外国法解释目标将直接决定外国法查明的范围和方式。外国法客观性解释或论证性解释方式的实行，会在相当程度上给外国法查明设定严苛的目标和繁重的任务，可能导致诉讼成本的增加和程序效率的缺失，并相应地引发对冲突规范依职权适用方式的“制度性拒斥”。冲突规范任意适用的意义在于赋予当事人机会，让他们从自身利益出发对适用外国法可能获得的实体利益和诉讼成本支出等程序不利益进行权衡，自行决定是否提出适用冲突规范及其指向外国法的诉求。可以认为，支撑冲突规范任意适用运作的乃是当事人自我决定和自我负责的“私法自治”的基本理念。
第三章将冲突规范任意适用置于民事诉讼程序中进行观察，指出当事入的程序处分权构成了冲突规范任意适用的重要法律依据之一。
与法院地实体规范相比，冲突规范的适用条件较为单一，即以当事人之间的争议含有涉外要素作为适用前提。在大陆法系民事诉讼的辩论主义原则下，借助是否提交包含涉外要素的诉讼材料的控制权，当事人可以影响)中突规范的适用。在不涉及社会公益的事项上，法官不能任意干涉当事人是否提交以及提交何种诉讼材料的意愿。而在普通法系对抗性诉讼体制下，外国法作为事实的定性也相应赋予当事人控制冲突规范是否适用的决定权。同时，程序处分权可以延伸到法律观点的形成和塑造层面，为冲突规范任意适用提供更为充分的法律依据。
第四章在国际私法不同学说的框架内讨论了冲突规范任意适用的理论基础。在法律冲突的语境下，普遍主义的支持者希望设定一国立法者建立冲突法体系以及法院施行冲突规范的国际法义务。国际私法实证主义者往往否定外国法作为法律所应有的基本性质，并将冲突规范是否适用的决定权赋予当事人。
冲突规范任意适用的内涵在于对涉外民商事法律关系中当事人利益的承认和尊重。在当代国际私法的利益学说中，不论是美国学者柯里的“政府利益说”，还是德国学者克格尔的“国际私法利益学说”，私人利益都占据了重要地位。欧洲成文法国家冲突规范任意适用的实践赋予了国际私法利益学说以新的内涵和意义：通过将涉外民商事法律关系所涉及的利益区分为不同范畴，明确了当事人和代表国家行使公权力的法院在不同法律关系领域就冲突规范适用问题各自可以发挥的作用和功能。
第五章主要讨论了中国冲突规范适用的理论和实践。
本章首先归纳了)中突规范任意适用在中国涉外民商事审判中的不同表现形式，简要评论了我国国际私法学界针对冲突规范适用提出的不同观点。本章进一步从外国法查明所涉及的程序利益、民事诉讼改革背景下当事人的程序处分权以及我国国际私法相关理论等不同层面，对我国可以采用的冲突规范适用方式进行了讨论，并在《涉外民事关系法律适用法》的框架下提出了[冲突规范的适用]的条文建议。
[图书目录]
总序
中文摘要
Abstract
引论
一、问题的提出
二、冲突规范任意适用的两种研究路径
三、冲突规范任意适用的研究意义和研究方法
四、研究方法的说明
第一章 冲突规范任意适用的历史与现状
第一节 历史的考察
一、英国
二、西欧国家
第二节 冲突规范任意适用的现状
一、英国
二、美国
三、法国
四、瑞典
第二章 程序利益下的观察——以外国法解释和查明为中心
第一节 冲突法任意适用学说的论证路径
一、冲突法任意适用学说的启示
二、外国法适用的理论预设
三、现代法律解释理论下的外国法解释问题
第二节 冲突规范依职权适用的“制度性拒斥
一、冲突规范依职权适用下的外国法解释与查明
二、“制度性拒斥”——任意性适用的产生
第三节 冲突规范任意适用下的程序利益
一、外国法查明的国际协调困境的出路
二、程序利益视角下的冲突规范任意适用
第三章 民事诉讼程序处分权下的观察
第一节 民事诉讼辩论主义原则下的观察
一、辩论主义原则的内涵
二、辩论主义原则下的冲突规范任意适用
第二节 当事人法律适用参与权与冲突规范任意适用
一、当事人程序处分权的扩张
二、普通法下当事人就冲突规范适用的决定权
三、当事人程序处分权下的冲突规范任意适用
第四章 冲突规范任意适用的理论基础——从法律冲突到利益衡量
第一节 法律冲突语境下的冲突规范适用
一、国际法视角中的冲突规范适用
二、国际私法实证主义下的冲突规范任意适用
三、判决一致性理论与冲突规范适用
第二节 冲突规范任意适用——国际私法利益学说下的探究
一、柯里“政府利益说”中的私人利益
二、德国国际私法利益学说中的当事人利益
三、冲突法任意适用，利益学说的自然延伸
第五章 中国冲突规范适用的理论与实践
第一节 冲突规范任意适用的司法实践和理论研讨
一、司法实践中的冲突规范任意适用现象
二、针对冲突规范适用的不同观点
第二节 冲突规范任意适用的法理依据
一、程序利益下的考察
二、民事诉讼改革背景下的冲突规范适用
三、冲突规范任意适用的理论依据
第三节 冲突规范适用的条文设计
一、纳入冲突规范适用条款的理由
二、冲突规范适用的条文设计
主要参考文献