刑事法判解(第11辑)
编号：52600
书名：刑事法判解(第11辑)
作者：陈兴良主编
出版社：人民法院
出版时间：2012-7-1
入库时间：2012-9-3
定价：38元
[图书内容简介]
《刑事法判解》创刊于1999年，是由北京大学法治与发展研究院刑事法治研究中心主办的刑事法学类连续出版物。本刊由陈兴良教授主编，车浩副教授任执行主编，人民法院出版社每年推出四卷。栏目包括但不限于：判例研究、法律适用、社科视角、域外传译、实务见解等。本卷专题【因果关系与客观归责】，是一个刑法教义学色彩浓厚同时又具有司法实践需求的问题，它既属于总论层面的范畴，也常常通过各论中的具体案例展现出其复杂性。本卷【判例研究】栏目刊发了3篇论文，分别以最高法院的指导性案例、地方法院的影响性判例以及台湾“最高法院”的判例为研究对象，就判例中涉及到的正当防卫、共同正犯以及寻衅滋事罪的司法认定等法律问题展开了深入分析。
[图书目录]
本卷专题】 因果关系与客观归责
从戏言逼死人命案看客观归责的规范之维
/熊琦 武汉大学法学院讲师，法学博士
内容摘要：本文从对实务界关于“戏言逼死人命”一案处理意见在过失犯构成方面的误区的批判入手，逐步阐述含有客观归责类型化要素的案情的不同处理路径。鉴于我国犯罪论通说并不承认独立的客观归责模块，而客观归责类型化要素在案情事实中又是无可回避的，因此利用通说资源对这种因素加以衡量的努力，可以归结为客观归责的隐性化处理。具体又分为将归责因素分散于主客观要件处理的挪移路径与将其纳入变体因果关系的价值论路径。本文认为，相对于独立的客观归责理论而言，这两种妥协路径均因为缺乏规范维度而无法产生实质性的突破。尤其是，即便因果关系脱离了原初的本体论模式，通过“中断理论”引入价值因素，但由于根本上对“规范之维”的欠缺，仍无法替代独立的客观归责路径。因此本文将建立于规范维度之上的现代客观归责理论归结为显性客观归责路径，并论证其核心立场在且仅在于规范：未能达到这一立场的路径（即隐性路径）会导致此路不通，而超越这一立场的路径（即延展路径）会导致南辕北辙。
被害人介入行为对因果关系的影响
/吾采灵 北京大学法学院硕士研究生
内容摘要：作为对犯罪行为的反应，被害人行为在某些案件中会介入犯罪过程，并对整个因果关系链条产生扭转性的影响。由于被害人在加害被害关系中处于弱势地位，其对犯罪结果的直接性影响往往被忽视。本文通过对被害人介入行为的分类梳理及案例研讨，认为在第一层次的事实因果关系层面，犯罪行为与被害人行为及犯罪结果之间，几乎都存在着引起和被引起的关系；但在第二层次的法律因果关系层面，被害人行为和犯罪结果在多大程度上能够被先前犯罪行为所创造的风险所容纳，需要结合刑法各罪的法定风险程度以及犯罪行为事实上造成的风险来分析。在法律因果关系上，被害人介入行为可能会阻断因果关系链条。
非法行医诱发病患其他疾病致死案件的定性分析
/李凯 西南民族大学法学院讲师，西南财经大学法学院博士研究生
内容摘要：处理非法行医案的难点在于，行为人非法行医诱发病患其他疾病致死的情形应如何定性，解决这一难题需要阐明此类案件中的两个争点：其一是运用客观归咎论对案件中的因果关系问题进行解析；其二是运用“认识因素→意志因素→存疑有利于被告”的判断方法对案件中行为人的罪责加以甄别。
日本刑法理论中的因果关系与客观归责
/【日】松宫孝明 日本立命馆大学大学院法务研究科教授 钱叶六译，清华大学法学院博士后
内容摘要：因果关系是结果犯的既遂、共犯及结果加重犯成立的构成要件要素。因果关系的认定以具有“条件关系”为前提条件。条件关系的发现应是条件公式和合法则的条件公式等的并用。行为人的行为与结果虽有条件关系，但在其间介入了他人的故意的“正犯”行为或者重大过失行为的场合，不能就该结果回溯性地追究背后的行为人的责任（“溯及禁止”论）。相当因果关系说不具充分性，超越因果关系的客观归责论具有妥当性。客观归责的具体基准有：（1）创出了某法条的构成要件（或者共犯类型）所预定的“不被允许”的危险；（2）被创出的不被允许的危险在结果中得到实现；（3）发生的结果位于该构成要件（或者共犯类型）的射程范围之外。
德国法院关于因果关系与客观归责的判例群之评析
/【德】罗克辛 德国慕尼黑大学法学院教授 何庆仁译，清华大学法学院博士后
摘要：条件公式并不能证立因果关系之存在，即便采取法定的条件公式并结合可预见性标准，行为人是否要对结果负责也尚未可知。因为对结果的归属而言，因果关系只是前提，更重要的视角是被增加的风险是否是不被允许的，此时必须结合规范的保护目的进行判断。当结果由被害人自我答责的危害行为导致时，不能归属于加功者。
【判例研究】
无过当防卫：以指导性案例为线索的分析
/陈兴良 北京大学法学院教授 博士生导师
内容摘要：1997年刑法修订所增设的无过当防卫制度，虽然在强化公民防卫权方面有所得，但在防止防卫权滥用方面亦有所失。这里的得失平衡，不可能由立法来获得，而是应当通过司法活动来达致。在具体的司法认定中，应当严格限定无过当防卫的构成要件，其中，“严重危及人身安全的暴力行为”，应当具有人身侵害性、现实危害性和程度严重性的特征；“行凶”，应当具有暴力侵害性、程度严重性和着手实行性的特征。我国刑法学界应当在汲取司法实践之营养的基础上对无过当防卫进行学理上的分析，从而形成具有我国特色的无过当防卫的理论。
共同正犯之既遂、脱离与中止
/徐育安 台湾东吴大学法学院副教授
内容摘要：台湾“最高法院”相关判决理由基本上否定了着手后脱离共同正犯关系之可能，认为只要犯罪既遂，则所有共同正犯皆成立该犯罪之既遂犯，一律排除中止犯之可能性。对于这种既遂排除中止犯成立之原则，有必要借助共同正犯之脱离的概念作更深的探讨。借鉴德日刑法理论，作者认为，在共同正犯脱离的场合，即便结果发生了，若其欠缺与行为之间的归责关联，不论根据无相当因果关系抑或是客观不可归责，都将排除结果之归责，在此种情形当然不应否定中止犯成立之可能。
共同犯罪的原理在寻衅滋事案中的运用
/黄卿堆 福建省泉州市中院法官 吴情树 华侨大学法学院副教授，武大法学院博士研究生
内容摘要：在刑法理论与司法实践中，“随意殴打型”的寻衅滋事罪是一种共同犯罪，在对共同犯罪中的行为人进行认定时，必须借助共同犯罪的基本原理，才能对案件做出妥当的处理。此外，“随意殴打型”的寻衅滋事罪所造成的人身危害后果应当仅限于轻伤以下。由于刑法第293条没有像第292条第2款有特殊的拟制规定，即聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，所以，如果寻衅滋事导致被害人重伤或者死亡，并不必然构成故意伤害罪或者故意杀人罪，要认定行为人是否构成故意伤害罪或者故意杀人罪，必须从客观上考察行为人的行为是不是刑法上的伤害或者杀人行为，主观上是否具备刑法上伤害的故意或者杀人的故意，但不管如何，行为人在寻衅滋事这部分内仍然可以认定为共同犯罪。
【法律适用】
持刀在公共场所刺扎不特定人案的法律分析
/钱叶六 清华大学法学院博士后研究人员
内容摘要：以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”，应限于与放火、决水等行为的危险性大体相当的方法，具有杀伤力大、破坏力强，后果的难以预料性和不可控的特点，通常是一次行为的实施就会同时危及到不特定或者多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。持刀等凶器在公共场所随意刺扎不特定人的行为的危险性与放火、决水等的危险性不可相提并论，因而不成立以危险方法危害公共安全罪，而宜认定为故意杀人罪（故意伤害罪）的连续犯，并依照数罪并罚的原则予以处理。
比较法视野下的转化犯理论：以聚众斗殴罪的司法认定为切入点
/李立丰 吉林大学法学院副教授，法学博士高娜 吉林大学法学院博士研究生
内容摘要：针对聚众斗殴非典型样态的刑法处遇，我国刑法现行的所谓转化犯模式因为理论不足而面临诸多挑战。借由针对美国刑法中针对类似情况所建构的重罪谋杀规则的分析，可以认为由于我国刑法缺乏有效民意拟制机制，因此存在理论缺陷的转化犯理论不具有存在的正当性，应予废止。对于聚众斗殴致人死亡的刑事责任处理，可通过刑罚设定与适用的方法来加以解决。
论侵犯商业秘密罪损失数额的司法认定
/田飞 北京大学法学院法律硕士
内容摘要：刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪的“重大损失”比较抽象，相关司法解释对重大损失的界定也存在很大不确定性，容易导致司法的随意和混乱，因此亟需构建科学合理的损失数额认定模式。本文运用案例研究的方法，重点对我国司法实践中的侵犯商业秘密罪的案例进行细致分析，总结出司法实践对于该罪损失数额的认定模式。
非法证据排除规定的局限性及其实施面临的问题
/韩旭 四川省社会科学院法学研究所教授，中国社会科学院法学研究所博士后
内容提要：《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》虽然已经实施，但“规定”自身存在的若干技术性问题，使得排除规则的实施效果不容乐观。这些问题既有实体规则方面的，如非法言词证据内涵外延不明确，对“二次自白”、“毒树之果”、重新取证问题缺乏规定；又有程序规则层面的，表现为辩方举证违法“难”、法庭启动调查程序“难”，控方证明合法“易”以及因法庭裁决程序缺失导致审查程序被虚置。此外，在我国“一元制”的法庭审判结构下，非法证据信息对法官心证的“污染”难以被有效清除。上述任何一个问题都足以使排除规则在实施中大打折扣，甚至面临着整体被规避和被架空的危险，对此应当引起高度重视。
【社科视角】
药家鑫的罪与罚—变迁时代的共识断裂与制度危机
/艾佳慧 南京大学法学院副教授，法学博士，经济学博士后
内容摘要：在中国的制度语境下，药家鑫案不仅隐含了法治精英与普通民众之间在理念上的矛盾和冲突，该案背后可能的司法不公更隐含了统治合法性问题。刑事法学家不仅需要一种法律社会学的眼光和整体制度观来讨论嵌在定罪、量刑和刑罚执行这一整体性制度安排中的废死、限死和死缓问题，更需要理性思考药家鑫案中折射出来的中国转型变迁时代隐含的制度“危机”和共识“断裂”，并努力在制度和话语的层面上弥合“断裂”并消解“危机”。
东南沿海医疗领域商业贿赂犯罪之现状——犯罪学视野下的实证研究
/劳佳琦 北京大学法学院博士研究生
内容摘要:医疗卫生领域的商业贿赂问题因与国计民生息息相关，成为社会关注的焦点。本文采取实证研究的方式，以东南沿海两个规模与发展水平相当的中等城市——浙江绍兴与福建泉州从1996年到2006年这十年之间司法机关查获的发生在医疗卫生领域的商业贿赂案件共计65件作为研究样本，从犯罪学的角度切入，发现和揭示东南沿海医疗领域商业贿赂犯罪的特点和成因，更尝试用默顿的紧张理论阐释医疗领域商业贿赂犯罪泛滥背后的深层根源。
【域外传译】
刑事诉讼中脱离实务的理论与脱离理论的实务
/【德】迈尔·格斯讷 德国联邦法院刑事审判第四庭法官，喻海松译，最高法院法官，法学博士
内容摘要：本文分别通过三个例子说明德国刑事诉讼中脱离实务的理论与脱离理论的实务，表明近年来理论与实务之间的关系显现出明显不足。同时，作者也表达了对刑事司法中理论与实务再次走近的美好期待。
【实务见解】
交通肇事罪与以危险方法危害安全罪之界分
——1999-2010年最高法院相关指导性案例裁判要旨归纳