理论法学.行政法学.论述题46讲(应试版).3/2015年国家司法考试专题讲座
编号：63286
书名：理论法学.行政法学.论述题46讲(应试版).3/2015年国家司法考试专题讲座
作者：王锴等编著
出版社：人民法院
出版时间：2015-4-1
入库时间：2015-4-15
定价：76元
特价：53.2元，70折，省22.8元！
[图书内容简介]
司法考试中的理论法学、行政法学、论述题
——2015年修订版代前言
理论法学部分
在司法考试的14门科目中，法理、宪法和法制史三门科目属于“小法”，比较公认的“五大法”是民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法和行政法。但是，小法也有小法的优势。首先，小法虽然单个分值小，但加起来并不小。2014年，法理的分值是53分，宪法的分值是23分，法制史的分值是10分，总计86分，接近单个诉讼法的分值。其次，小法虽然小，但试题的难度相对低。大家都知道，司法考试的考查目标可以分为识记、理解和应用三个层次，而其中“五大法”主要侧重理解和应用，特征就是喜欢出案例分析，无论是选择题的“小案例”，还是第四卷的“大案例”，单凭记住法条是无法应付的。但是，作为理论法学的三门科目，考查目标主要是识记和理解。其中，宪法、法制史主要是识记，虽然法理学除了识记，还有一些理解的成分，但基础还是记忆。由此可见，理论法学试题相对于“五大法”试题而言比较容易得分。所以，我们讲，理论法学的分值虽小，却是不容放弃的。
司法考试最忌讳的就是盲目复习。因为司法考试涉及内容非常多非常广，“不怕你不用心看，就怕你看不完”。从过去多年的经验教训来看，很多考生并不是输在不够勤奋上，而是输在没有方法上。没有方法的复习就是蛮干，就是吃力不讨好。所以，司法考试最讲究知己知彼、对症下药，把有限的时间花在刀刃上。下面，笔者将从四个方面给各位考生介绍一下理论法学的三门科目在司法考试中的考查规律。
一、分值
分值决定了这门科目的重要性，同时也就决定了我们将要花在这门科目上的时间和精力。所以，司法考试有时就是唯分数马首是瞻，而丝毫不管你喜不喜欢这门科目。这就是司法考试的现实性和残酷性。
学科年份 法理学(分值) 宪法学(分值) 法制史(分值)
2002年 15 15
2003年 12 12 10
2004年 20 20 12
2005年 50 21 10
2006年 58 21 10
2007年 68 21 10
2008年 68 23 10
2009年 48 23 10
2010年 48 23 10
2011年 51 23 10
2012年 49 23 10
2013年 53 19 10
2014年 53 23 10
从2002～2014年的分值(见上表)来看，法理学的分值最大，这主要是法理学除了选择题之外，还会出现简答题和论述题。简答题自2007年开始成为固定考查的题型，每年卷四的第一道题，一般在20～25分。法理学的论述题则不定时考查。2005～2008年，连续四年出现了法理学的论述题，2009～2014年则连续六年没有出现法理学的论述题，法理学的论述题一般分值在20～30分。
二、题型
题型一方面代表了试题考查的难度，一般来说，主观题(简答题和论述题)比客观题(选择题)要难，选择题当中，不定项选择题难度大于多项选择题大于单项选择题。另一方面，题型也决定了考生复习、练习的方向。考生应当在考前将该科目所有涉及的题型都练习到，这样才能保证在有限的考试时间内熟练完成大量的试题，也就是说，成功属于有准备的人。所以，考生必须在考前分析该科目所涉及的题型，确定自己练习和复习的方向。
从2002～2014年题型来看，法理学共有三种题型：选择题、简答题和论述题。目前，法理学的选择题中单项选择题的分值最多。简答题自2007年开始出现，考点固定在社会主义法治理念，简答题有两种，一种是单考点型的简答题，即只考查社会主义法治理念的内容，只不过有的时候是五个内容同时考(依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导)，有的时候只考其中一个内容。2007年是单考点型的简答题(五个内容都考)，此后间隔了三年，自2011年开始，单考点型的简答题重新回归(只考其中某一个内容，比如2012年考公平正义、2013年考依法治国、2014年考执法为民)。另一种是多考点型的简答题，即将社会主义法治理念的内容与另一个法理学上的考点或司法政策结合起来考，2008～2010年都是这种类型。论述题也有两种，一种是法理学的论述题，其考点在法理学上，特点是题干并非案例，没有具体的当事人和争议，往往是一段材料；另一种是部门法的论述题，主要考查刑法、民法、诉讼法、行政法的基本原则，特点是题干以案例的形式出现。总的来说，部门法的论述题的考查次数要多于法理学的论述题，宪法学和法制史都只有一种题型，就是选择题，并且多项选择题所占分值最多。
三、考点
司法考试最大的难点是所涉考点非常多(即考试大纲所列举的考点有3000多个)，但同时，司法考试最大的规律就是真正考到的考点并不多。这是由司法考试的性质所决定的。司法考试是一种职业能力测试，旨在考查当事人是否具备从事法律职业的基本知识和基本技能。由此，一些构成法律职业基本知识和基本技能的考点是无法绕过的，否则的话，对不同年份的考生也不公平。所以，如果我们仔细分析司法考试的试卷，就会发现一些考点经常会被考到，几乎是必考的考点。除此之外，司法考试还有一个特点就是新增加的考点当年必考(因为每年都有新的法律法规出台，同时，司法考试大纲和教材也会每年修订)。至此，我把司法考试的考点总结为八个字——“重点不变、新法必考”。由于未来的新法是无法预测的，所以只能将理论法学中的重点(常考点)为大家做个列举，各位考生在复习时必须特别留意。
(一)法理学
法理学在教材中共有五编，其中第一编社会主义法治理念是2009年才加入的，当年分值便达到了25分，2011年更是达到了30分，2012～2014年都是28分，占到整个法理学分值的一半以上，所以毫不客气地说，社会主义法治理念是法理学的第一大考点。另外四编中每年必考的知识点包括：法的要素(法律规则和法律原则)、法的渊源、法律关系、法律解释、法律推理、法的适用、法与道德。除此之外，立法法也是法理学中唯一涉及法条并且非常重要的考点(立法法不仅在法理学中考查，宪法学、行政法学也会涉及)，尤其是其中的立法审查和立法裁决。
(二)宪法学
宪法学的复习和法理学非常不同，法理学重在考理论，宪法学重在考法条。宪法学中常考的法有六个：宪法、选举法、特别行政区基本法(包括香港和澳门)、民族区域自治法、村委会组织法、各级人大常委会监督法。其中，宪法又是重中之重。宪法中必考的法条包括：宪法修正案、公民的基本权利、国家机构(又以中央国家机构为主，特别是全国人大及其常委会)。
(三)法制史
法制史包括中国法制史和外国法制史两部分。中国法制史有三个朝代比较常考：西周、唐朝和清末。外国法制史有两个国家的法比较常考：一个是罗马法，另一个是德国法。同时，中国法制史和外国法制史的比例是7：3。由于法制史的分值较少(从历年试题来看，最多12分，一般都是10分)，所以强烈建议考生抓住重点，不要恋战，否则得不偿失。
四、难度
理论法学的各个科目的难度并不平均。其中，法理学相对要难一点，因为法理学不仅是考查识记，而且是要理解考点。所以，考生在复习法理学时要以理解为主。根据我们的经验，学习法理学最重要的是概念清楚，尤其是一些容易发生混淆的概念要注意区分。宪法学和法制史的难度相对较低，因为这两门科目主要考查识记，即考生的记忆能力。但是，这里的记忆能力不是死记硬背的能力，而是要灵活记忆的能力。我们建议考生们要总结一套对自己适用的记忆方法，比如图表法、对比法、口诀法、形象记忆等等，并且要把握记忆的时间点。时间不能拖得太长，否则容易遗忘，建议在考前1个月的时候进行记忆。
以上是对理论法学从分值、题型、考点和难度四个方面进行的介绍，希望考生在正式复习这些科目之前做到心中有数，从而有的放矢地进入到复习的进程中去。
行政法学部分
从2015年开始，行政法的专题讲座开始分为两个版本，一个是[基础版]，另一个是[应试版]。那么，这两者有什么区别呢？我觉得主要是两点：
第一，这两个版本适用的人群不太一样。以前，我听过一些专题讲座的读者反馈了一些问题。有的读者，往往是基础薄弱一点的，反映专题讲座写得过于简单，有些知识点就是那么直来直去的几句话，没有交代来龙去脉，讲一个题目也缺少一些铺垫，看了之后觉得费解，于是就看不下去了。而另外一些读者，往往是基础比较好一点的，却恰恰相反，认为专题讲座太啰嗦了。本来作为一个应试教材，应该本着为考生减负的原则，写得薄一点，没想到近几年来专题讲座却越写越厚。作者固然考虑到写得周全一点是为考生负责，殊不知这也加重了一部分考生的阅读负担，而对于这部分读者来说，某些比较基础的内容是没有必要再去看的。考虑到这一点，将专题讲座分成两个版本来推出是一个比较好的解决办法。基础弱一点的人看[基础版]，甚至不参加司法考试但希望掌握一些行政法入门知识的人也可以看[基础版]；基础好一点的考生就看[应试版]。因人而异，择一者而从之。
第二，这两个版本使用的时间可能也有所区别。即使是基础差不多的考生，复习考试也有个早晚的问题。有的人时间宽松一点，可能比较早就开始着手复习了，比如在考试当年的元旦之后就开始复习，这个时候可能就需要一些教材。由于他的复习时间比较充裕，就可以把相关内容看得周到、仔细一些，掌握得扎实一些，这毕竟是有好处的。这个时候看[基础版]就比较合适。有些人比较忙，可能到了四五月份甚至六七月份才能够安排出复习的日程，这时候就需要更加集约地使用时间，就需要使用更加精炼的教材，必须抓大放小，太厚的教材就成为负担了，[应试版]无疑就更合适一些。考虑到这一点，[应试版]在篇幅上比[基础版]就节约了30%左右，一些说理性的、铺垫性的、阐释性的内容就舍弃了，例题也只保留了近5年的，一些年代比较久远的题目就不要了。
除此以外，这两个版本的教材可能还有这样一个小的差别。由于基础版比应试版要早面世三四个月，在这期间可能有极少量的现行法出现了修改。例如，今年由于《立法法》在3月份的全国人大会议上修改，就出现了这样的情况。在这种情况下，两个版本之间就会存在一点差异。从这一点来看，应试版的时效性要更强一些。
以上文字是对本书行政法部分的一个说明，主要是解释了一下两个版本之间的差别，希望能够为读者的选择提供帮助。
论述题部分
——在这里，读懂中国法治
法治扬帆正当时！刚刚过去的2014年必然是中国的法治元年，中共中央十八届四中全会的召开，《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的公布，标志着中国——这个古老的民族国家，义无反顾地进入了现代法治的洪潮中。当岁月流逝，中国人民回望历史的时候，这一年必然是值得书写的一年！21世纪的头十几年对于中国来说注定是一个伟大的“黄金年代”，这十几年中，中国的经济迅猛发展，国际形象和地位大幅提升，恕不赘述。这里，作为一个司考人，一个从业近十年的司考人，从十几年司考论述题主题选择的宏观分析中，试图寻找中国法治发展的一条路径。沿着这条路径，我们可以欣喜地看到，中国法治在螺旋式的发展，虽然有崎岖、有干扰(如争议极大的2010年试题)，但是，总体上向着中国特色的法治前进，法律至上、权利保障、权力制约和正当程序等价值几乎可以在十多年的司考论述题中得到体现。沿着这一路径，也不难理解2013年的试题(《民事诉讼法》的修改中秩序与效率的选择)，也可以合理预计并且事实上也在2014年司考论述题的主题(通过《公司法》的修改来论述依法行政的内容)——与时代同步的中国特色法治价值的选择与考查！《南方周末》的广告语是：在这里，读懂中国。司考出题人，这些以法治为业的人，同样会有这样的法治大视野、大关怀：将司考的论述题的选题与他身处的法治时代结合起来，能够在他们的选题中，读懂中国法治的进程，尤其是2014年的试题，明确要求通过《公司法》修改亮点，结合行政法的基本原理进行论述，试图在行政法从管理向治理的价值冲突和选择上作出明智决定。这个是时代自豪感的体现。“每一代人都认为自己处在最伟大的时代，总是希望为时代的进步作出自己的推动贡献。”法治人如此，司考命题人亦是！2014年发生的案件，如“周永康案”的即将庭审，以及“黄某某嫖娼案”的全民目击，都显示了中国法治背后的复杂因素，权力、舆论、人情和制度的冲突与平衡，最终，它的结果向世人证明了，其实，当代中国法治，比我们想像的更要法治！
一、司考论述题选题就是对法治价值的判断
法治事件随着时代的前进层出不穷，但是，司考论述题只能有一个或者两个主题，那出题人是如何进行选择呢？胡适在1922年7月17日至23日《努力周报》的《这一周》里这样写道：“这一周的中国大事，并不是董康(当时的财政总长)的被打，也不是内阁的总辞职，也不是四川的大战，乃是十七日北京地质调查所的博物馆与图书馆的开幕。”胡适的这段交代就旗帜鲜明地表达了自己对选题的价值判断。在一般人看来，贵为财政总长的政府官员被打，内阁的总辞职，四川的大战，这些都是热点和焦点，是公众最关注的事件，应该最有价值了。可胡适放弃了这些焦点，而是选择了“博物馆和图书馆开幕”这样一个看起来很不起眼的文化新闻，这就是他的价值判断，他认为相比那些事件，影响到国人精神和思想层次的图书馆开幕更有意义，更能决定中国的前途和命运。同样，司考论述题选题中，往往拒绝跟着那些此起彼伏的法治新闻热点走，而是选择在一般人看来并非热点和焦点，实际上是很容易被人忽略，隐藏着大关怀、涉及每个人利益，特别是公民权利保障和权力制约的大问题。如2005年的超市搜身题、2008年的裸聊案、2012年的刑讯逼供案、2013年的多元化纠纷解决机制、2014年《公司法》改革背后体现的政府理念的转变等，这些触及社会深层次的问题和每个人的内心，往往会立即成为热点。因此，考题选题的过程，就是这样一个进行价值衡量和判断的过程。
司考论述选题，与选题者(司考出题人)一以贯之的法治价值观有关，他有什么样的价值观，在他的价值观中哪种价值居于优先位置，他的选题往往就会倾向于哪个方面。正如胡适的那个例子，因为在胡适的价值观中，思想启蒙居于很重要的位置，他当然会将“博物馆和图书馆开幕”这种事关思想启蒙和国民教育的新闻当作头等大事。作为一个研究中国法治的人，会对社会中发生的法治事件有着特别的敏感，他能从别人看来很一般的法治事件中看出特别的意味；同样，当他作为司考命题者时，一定会对他所研究的法治话题有特别的关注。这样的法治价值观，其实就是出题人在学术研究的经验和阅读积累中所形成的“问题意识”。这也就是为什么我每年授课都要推荐考生们看当年的“十大法治事件”的原因，事实上，论述题选题也几乎都出自以上事件。
当然，人的价值是多元的，问题意识是不一样的，所以司考论述题每年的选题自然也有所不同。因此，题目与出题人擅长的领域有关。所以，在解题中，首先要分析是法学的哪个学科与法理学进行交叉，一个对刑事诉讼法有所研究、长期关注刑事诉讼法改革的出题人，他一定会优先选择刑事诉讼法修改中最有特点的内容进行评论，如2012年的刑诉出题人选择了“非法证据排除”的这个特点，和他们的学术研究不可分割。而2013年的热点无疑是民事诉讼法的修改，而其中最重要的就是小额速裁制度的引进和对简易程序的修订，从而体现民事领域意思自治原则和背后的效率法治价值。2013年的论述题果然不出意料的考查了民事诉讼法的相关制度，并且在“调解和审判”的选择中暗含了“秩序和效率”的两难困境。2015年，举世瞩目的《行政诉讼法》在沉寂20多年后又再次进行大的修订，新制度中引入了“口头起诉”“异地管辖”“不执行判决就拘留官员”等亮点，其背后限制权力，把“权力关进笼子里”的价值选择非常明显。这又将是中国法治进程中的又一里程碑。
二、从十二年司考论述选题中读懂中国法治进程
可喜的是，司考出题人并没有挑选刺激、重磅、带着明显炒作色彩的法治焦点新闻进行出题，而是很明显地自觉地把自己的研究方向与这个时代结合起来出题。如2011年“司法能动主义”的提出，就与当时中国司法系统正倡导的“能动司法”相呼应。2013年多元化纠纷解决机制考查也正是和目前司法改革的进程暗合。
出题人的目的就是要把司法考试的命题与这个时代的法治使命结合起来，希望考生能够脚踏实地认识真实的中国，要有强烈的历史使命感和呼应时代需求的责任感。中国身处的这个时代，是一个大变革的时代，是对法治呼唤最为强烈的时代。公民权利不时受到侵犯，权力滥用和不受制约导致的腐败已引起全社会的高度关注。出题人正是敏感地把握住这个时代的脉动，主动把社会对法治、民主与自由的追求融入司考出题中。司考命题不是个人的事情，也不是学术观点的推介，更不能是孤芳自赏地玩弄文字，它是一种导向，是与一个人身处的社会和时代息息相关。它是一种公共话语，立论(与法治相关)与论证(符合法律思维)的公共性，而非私人性，这决定了它的生命力和价值。
自晚清而始，中国社会的基本命题便是要实现一个现代国家与民族复兴的“中国梦”。其间的种种努力，所要解答的不过是国家独立的民族主义诉求、经济发展的民生主义诉求与政治文明的法治主义诉求。法治是社会有序、公平和正义的保证，在所有西方政治取向中，它是受到中国执政者们认同的因素之一，因此推动建立法治社会成为一项历史共识和公共政策的目标。但在建立和完善法治社会的历史进程中，权力、人情和舆论在中国的政治环境中对贯彻法治具有不可忽视的影响。良好的愿望如果不辅以有效的制度和措施，就无法变成现实。不难发现，十八大后，特别是十八届四中全会后的中国正处在这一历史大变革的关键阶段，身处其中的每一个成员，都无可避免地成为这一历史进程的推动者，也无可逃遁地成为这一历史进程的被触动者。因此，在这场转型中，这个国家的方向、所获得的进展、所遭遇的困顿、所影响的命运，正是司考命题人所要紧密关注、积极表达的法治话语，也是我们法律人应当面对的法治前景。因此，每一年的论述题实际都围绕着“法治价值”前行，从2003年的开篇强调“权力制约”，到2004年和2005年的“权利保障”，2006年、2007年和2008年的“法律至上”，2009年到2012年回归“权利保障”。2014年的主题果然回归到“权力制约”。2015年的主题预计依然是规制国家权力从而保证公民的基本权利。这十几年正是中国法治从“权力制约”立法途径(法律至上)到“权利保障”的正当程序，然后再回归到“权力规制”的十二年路径。
2015年将会是中国法治的关键年份，在大转型的时代关注这个转变的国家与社会的法治发展是我们的时代使命！因此，在讲每一年论述题的时候，我并没有觉得沮丧，相反，我认为自己在传播法治进步的种子，虽然是收费的普法，却也是在推动着这个时代法治意识的进步，每讲一题，每到一处，我要将自己与自己身处的这个伟大的法治时代紧密地联系起来，用自己的授课影响着未来的法律人，与中国法治的时事进程，促进中国法治社会的进步！我授课，故我在现场。在众合这个中国最大的普法课堂上，我将我的授课与法治时代结合起来，就有一种与时代和社会共同发展的感觉，从而影响中国的一代青年法律人。谁能影响青年，谁就能影响未来！在授课解题中与考生一起读懂中国的法治发展，这就是每年授课的意义。所以说，一年的辛苦，一辈子的价值！
鉴于个人能力有限，加之时间仓促，所以本书难免有错误和不足之处，欢迎考生批评指正，希望和考生们做真诚的交流。同时，由于论述题考查的往往都是最新最热门的事项，而且司法文书考查方式的预测也是考生关注的对象，为了让考生获得最新的消息，我也将在新浪的陈璐琼微博(地址：http：//weibo.com/chenluqiong)不断更新论述题的热门事件和司法文书的考查消息，敬请关注！司考路上，有我相伴！
是为前言，与自己和读者共勉！
附：十二年司考论述题的主题及其法治价值
年份 论述题 法治主题 法治价值
2003 交通治理的新措施 行政执法的合理性 权力制约
2004 肖像自动合成技术的影响 肖像权的保护 权利保障
2005 超市搜身 权利保护和精神损害赔偿 权利保障
判例、案例和司法解释 法律渊源的多元性 法律至上
2006 瑞士民法典第一条 法无明文规定不禁止与罪刑法定 法律至上
2007 无讼、厌讼到诉讼膨胀 为权利而诉讼的公民意识 权利保障
2007 撤回已经生效的许可 行政许可的信赖利益保护 正当程序
2008 裸聊案 法律对自由的限制与罪行法定 法律至上
2009 信用卡事件 权利行使的法律边界 权利保障
2010 行政争议的调解 和谐社会 权利保障
2011 能动司法 社会效果与法律效果的统一 权利保障
2012 刑讯逼供 非法证据排除规则 程序正当
2013 审判和调解的关系 秩序与效率的关系 公正与效率
2014 《公司法》 修改背后的行政规制 权力清单
王锴 林鸿潮 陈璐琼
2015年3月24日
[图书目录]
理论法学
专题一 社会主义法治理念
专题二 法的本体
专题三 法的要素
专题四 法律关系
专题五 法的适用
专题六 法的演进
专题七 法治与德治
专题八 立法法
专题九 宪法基础理论
专题十 国家基本制度
专题十一 选举制度
专题十二 特别行政区制度
专题十三 公民的基本权利与义务
专题十四 中央国家机构
专题十五 地方国家机构
专题十六 司法机关
专题十七 古代立法
专题十八 古代刑事制度
专题十九 古代民事制度
专题二十 古代司法制度
专题二十一 罗马法
专题二十二 英美法系
专题二十三 大陆法系
行政法学
专题二十四 行政法的基本原则
专题二十五 行政主体
专题二十六 公务员
专题二十七 行政行为
专题二十八 行政立法
专题二十九 行政许可
专题三十 行政处罚
专题三十一 行政强制
专题三十二 政府信息公开
专题三十三 行政诉讼的受案范围
专题三十四 行政诉讼的管辖
专题三十五 行政诉讼的主要参加人
专题三十六 行政诉讼的程序
专题三十七 行政诉讼的证据规则与法律适用
专题三十八 行政诉讼的结案与执行
专题三十九 行政复议
专题四十 国家赔偿
论述题
引 言
专题四十一 导论
专题四十二 法律思维与写作模式总论
专题四十三 时政简答题
专题四十四 非平权性法律关系中的行政法和刑法
专题四十五 平权性法律关系中的民法和诉讼法
专题四十六 法理学——抽象理论阐释题