第三国强制规范在法院地国的适用研究(法学理念实践创新丛书)
编号：68677
书名：第三国强制规范在法院地国的适用研究(法学理念实践创新丛书)
作者：董金鑫著
出版社：中国人大
出版时间：2016-4-1
入库时间：2016-5-18
定价：39.8元
[图书内容简介]
在涉外合同领域，各国纷纷加强对经济社会生活的管制，如反垄断法、进出口管制以及外汇管制。目前，《罗马公约》、《罗马条例I》等众多国际、国内立法就合同领域的第三国强制规范的直接适用作了规定，此种制度化的安排是国际私法领域的新现象。本书以合同领域的第三国强制规范的适用为研究对象，采用历史分析、规范分析、案例分析以及比较分析等研究方法，力求对该问题的解决有所突破。全书探讨了第三国强制规范适用的基础问题、历史发展、适用制度，作为第三国强制规范的中国法在域外适用的情况，最后总结第三国强制规范在我国适用的可行途径。
[图书目录]
引 言 1
第一章 第三国强制规范在法院地国适用的基本内涵 13
第一节 第三国强制规范在法院地国适用的界定 13
一、国际强制规范的界定 14
二、第三国的界定 27
三、适用的界定 30
第二节 第三国强制规范在法院地国适用的理论学说 31
一、传统选法理论 32
二、反对直接适用的理论 34
三、支持直接适用的理论 39
第二章 第三国强制规范在法院地国适用的发展历程 45
第一节 法院地国对待第三国强制规范的传统做法 45
一、不适用外国公法的实践 46
二、作为准据法适用的实践 47
三、纳入准据法考虑的实践 50
四、直接适用的实践 51
第二节 法院地国确立第三国强制规范适用制度的阶段 54
一、萌芽阶段 55
二、《罗马公约》阶段 57
三、《罗马条例I》阶段 68
第三章 第三国强制规范在法院地国适用的一般方式 80
第一节 第三国强制规范适用制度的实质 80
一、一国强制规范进入私法的渠道 81 2
二、第三国强制规范进入私法的渠道 83
第二节 第三国强制规范适用制度的内容 85
一、适用联系要求 85
二、适用效果要求 96
三、适用的裁量和方式 102
四、适用的考虑要素 105
五、国际法的作用 119
第四章 第三国强制规范在法院地国适用的替代方式 122
第一节 实体法方法 122
一、合同有效性规则 123
二、合同履行规则 131
三、评价 137
第二节 冲突法方法 140
一、当事人选法自由的限制 141
二、定性和分割的巧妙运用 147
三、最密切联系的例外 155
四、特别私法的冲突规范 156
五、其他替代方式 158
六、评价 161
第五章 作为第三国强制规范的中国法的域外适用 163
第一节 英国的适用情况 164
一、《罗马公约》背景下的法律适用 164
二、《罗马条例I》背景下的法律适用 167
三、中国法院审理该案的法律适用 169
第二节 美国纽约的适用情况 170
一、冲突法方法 171
二、实体法方法 174
第三节 我国香港地区的适用情况 178
一、基于选法善意要求的适用 179
二、导致履行非法的履行地法的适用 181
三、基于维护与内地友好关系的公共政策的适用 184 3
第六章 第三国强制规范在中国适用的可行途径 187
第一节 第三国强制规范适用制度在中国的建立 187
一、中国的立法实践 188
二、阻碍立法的原因 190
三、未来的发展方向 192
四、条文的设计方案 192
第二节 第三国强制规范在中国适用的替代方式 195
一、可行的实体法方法 195
二、可行的冲突法方法 199
结束语 204
一、第三国强制规范在法院地国适用问题的复杂性 204
二、第三国强制规范在法院地国适用方式的优劣 205
三、未来的研究之路 206
主要参考文献 207
后 记 212
精彩片断
引言
一、选题的背景和意义
（一）选题背景
目前，跨国商事交易以前所未有的速度增长，它在为各国带来机遇的同时，也产生大量的涉外纠纷。根据国际私法，涉外合同由以当事人选法为主要特征的自体法支配。此种选法自由已逐渐不加以对象及联系限制，呈现出绝对化的趋势。然而，由于市场失灵等缘故①，各国纷纷加大对私人商事交易的监管，不仅表现为反垄断、进出口管制等管制立法，还导致排斥意思自治的消费者保护、劳动者保护等政策性法规的大量出现。①从国际私法的角度，基于自身性质和目的确定适用范围的公益性立法，即所谓国际强制规范，不宜由当事人选择适用，构成自体法理论的例外。
此类国际强制规范如何适用值得关注。当其属于准据法所属国时，只要不违背法院地国公共秩序，即可视为准据法予以适用;当其属于法院地国时，如法院认为有适用之必要，同样可以确立其适用资格。②既不属于法院地国又不属于准据法所属国的第三国强制规范的适用，被认为是国际私法领域最具争议的话题。③一方面，如果法院地国一概不予承认，不仅影响个案的公正处理，还有违国际礼让要求④，不利于国家间的合作，甚至会出现因挑选法院地而造成跨国判决不一致的局面;另一方面，如果不加限制地认可，则会严重冲击合同机制，损害法院地国的利益，破坏国际交往的基础。
除相互尊重主权等少数要求之外，传统国际法不存在系统分配国家立法管辖权的明确规定。属人、属地甚至效果原则只是对各国立法范围的大致描述，在没有当事国约定时，正当与否并无明确的标准。⑤同时，当代国际法已经从主权国家间的共存阶段发展到追求共同目标的合作阶段，在贸易、环境和人权等领域出现广泛适用的国际条约。⑥此种格局有助于统一各国的监管立法，减少公法层面的法律冲突，降低国际经贸的交易成本，但对各国相互承认管制措施的域外私法效力没有直接的帮助。如此一来，单纯依靠国际法无法解决第三国强制规范在法院地国的适用问题;与此同时，国际法不反对一国为追求普遍利益而适用第三国强制规范。国家间关系的密切越发要求尊重彼此的重要政策，由此国际强制规范不仅是准据法适用的例外机制，还构成地球村时代增强国际合作的方式。①于是乎，适用第三国强制规范的互惠有助于国际协议的缔结，甚至会逐渐形成适用法层面的习惯国际法规则。
从实体法的角度，伴随着公法的大量增加以及私法公法化的趋势，如何处理公法性规定对合同效力的影响一直是合同法理论上的重大问题，学者们也热衷于从比较法角度探讨。以往为凸显国家利益的绝对至上，实践中大量本可履行的合同被认定无效，从而引发信任危机。从目前来看，合同并非违反任何强制规范都发生无效的后果，特别是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》［以下简称《〈合同法〉解释（二）》］第14条将《合同法》第52条第5项中的强制性规定限于效力性强制规定。②第三国强制规范适用理论的出现，使得该问题不再局限于一国民法或比较法的层面，而是导致发生多国、多领域的法律冲突，突出表现为如何处理使合同效力产生瑕疵的第三国法与维护交易关系的准据法和法院地国法之间的矛盾③;另外，从合同履行的角度，因第三国强制规范发生的履行障碍可以作为合同准据法下的事实予以考虑，这在国际民商事诉讼及仲裁的实践中层出不穷。
从冲突法的角度，1929年审理塞尔维亚债务案④的常设国际法院认为，可能发生如下情形，法院认定适用于本案债务的法律在特定的国家根据该国国内法不起作用。也就是说，此类实施公共政策的法律的适用无可避免，即使合同的订立获得外国法的支持。作为当代合同领域国际私法代表的1980年《罗马公约》和2008年《罗马条例I》不仅在欧盟层面统一了第三国强制规范适用制度，还对欧盟外国家和地区的立法产生重要的影响。从规则演进的角度，取代《罗马公约》的《罗马条例I》对第三国强制规范有了新规定。它的出台基于何种考虑、如何解释以及对中国国际强制规范在欧盟的适用产生何种影响，值得探究。在第三国强制规范适用制度得以确立并不断发展的同时，运用实体法、冲突法方法等替代方式适用或考虑第三国强制规范的做法一直存在。此种替代方式有哪些情形、是否可行、如何处理与第三国强制规范适用制度的关系，也需要在考察欧美国际私法理论和实践的基础上作进一步分析。
我国《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第4条确立了我国国际强制规范的直接适用，其范围由《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》［以下简称《〈法律适用法〉解释（一）》］第10条加以规定，形成全面的法院地强制规范适用制度。这将改变司法实践中利用公共秩序保留或法律规避制度适用中国国际强制规范的做法。①虽然立法未就第三国强制规范的适用作出规定，但为涉外民事关系的法律选择在冲突规范之外开辟了新路，有助于第三国强制规范适用制度在中国的建立。