刑事法判解:第19卷：正当防卫专题
编号：81076
书名：刑事法判解:第19卷：正当防卫专题
作者：陈兴良
出版社：人民法院
出版时间：2018-3-1
入库时间：2019-5-5
定价：38元
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【本卷专题】 正当防卫
1 防卫人视角下的正当防卫解释论
——以梁某某开枪防卫案为展开
／李金龙北京德和衡律师事务所律师助理
内容摘要：1997年刑法对正当防卫条款作了较大的修改，极大地放宽了正当防卫的
限度条件，针对特定犯罪甚至设立了无过当防卫。应当说，我国关于正当防卫的立
法条款堪称良法，然而良法未必善治。司法实践中，人为压缩正当防卫成立空间的
现象触目惊心。可以归纳为三个大的方面：一是不法侵害的认定过窄，不当限缩不
法侵害的范围；二是防卫限度的把握过严，深陷“唯工具论”与“唯结果论”之泥
淖；三是主观罪责的规范缺位，拘泥于存在论的思维，缺乏实质判断与规范评价的
意识，没能正确界分防卫意识和犯罪故意。在理念上，应当将正当防卫当作公民的
一项基本权利来对待。正当防卫的冲突，不是简单的平等法益之间的冲突，而是
“法与不法间的冲突”，是“正义对非正义的反击”。这是一个基本的价值立场与
是非判断。因此，应当适当放宽正当防卫的成立条件，保护的天平应当向防卫人倾
斜，风险的承担则属于被害人自我答责。防卫人视角下的正当防卫解释论，其基本
理念就是在认定正当防卫时，要站在防卫人的视角，设身处地为防卫人考量；引入
规范论的思维，在重视结果的同时，要进行实质判断与规范评价；坚持刑事政策的
目的导向，适当放宽正当防卫的成立条件，以鼓励公民积极行使正当防卫权。
关键词：正当防卫防卫过当 无过当防卫
15论正当防卫中的紧迫性判断
／荆佳杰 河北省司法厅行政执法协调监督处
内容摘要：通过对防卫时间要件的本质及其体系性功能的分析，本文认为应当消解
以正在进行为核心的防卫时间要件，代之以侵害紧迫性判断为核心的防卫时机要
件。这不仅是平衡法益的内在要求，更符合正当防卫制度设置的刑事政策，还能在
防卫前提、防卫时机、防卫限度之间建立以紧迫性判断为主线的前后相承、一以贯
之的关系。本文认为防卫时机的选择应该从防卫人的立场展开，在综合考虑防卫行
为所处犯罪环境和防卫人与侵害人之间互动关系基础之上，针对不同类型的犯罪行
为进行具体分析。对不法侵害紧迫性的具体判断应当符合以下标准：第一，制造了
能为防卫人感受到的危险。第二，危险有即刻现实化的可能性。第三，有丧失有效
防卫可能性。本文在以上标准的基础上建构了以紧迫性判断为核心的防卫时机选
择，给予了防卫人更多选择的余地，以求得防卫人与侵害人之间利益的平衡，在防
范权利滥用的前提下最大限度地保护防卫人的利益。
关键词：正当防卫防卫时间 紧迫性
73 论当防卫中的限度条件
——以王某故意伤害案为视角
／李淼清华大学博士研究生
内容摘要：正当防卫限度条件的认定一向是司法实务中的难题之一，从王某故意伤害
案的案件事实出发，对于防卫过当中行为相当性与结果相当性的关系，应肯定二者之
间的并列关系，只有分别满足了行为相当与结果相当才可肯定过当的成立，并且在判
断行为是否超过必要限度时应采取基于自我保护与法确证原理的必需说观点，这样可
以最大程度上消除法益衡量根据下折衷说所带来的不良影响一因此，在本案中应最终
肯定王某的行为成立正当防卫。此外，基于刑法第20条第3款所规定的特殊防卫权所
带来的不利后果，应当明文对其进行规定或直接废止。
关键词：防卫过当 行为相当性结果相当性法益衡量说 自我保护与法确证
原理
86聚众斗殴中的正当防卫研究
／汪晋楠 国防大学军事管理学院军事法治教研室助教
内容摘要：在防卫人遭受不法侵害后反击并导致不法侵害者伤亡结果的情况下，双方
的攻击与反击行为在外观上与互相斗殴并无二致，因此防卫与互殴的界限在司法适用
中极易混淆。近年来， “在相互斗殴的非法场合，双方都不成立正当防卫”的传统观
点遭到挑战，以何强等聚众斗殴案为代表的一系列热门案件带动了学界和实务界的大
讨论，学界不少学者逐渐认可了聚众斗殴罪中存在正当防卫的空间，但目前认定标准
并不统一，诸多学者在对聚众斗殴案件进行类型化分析时，将非法定事由纳入正当防
卫的构成要件中，使得正当防卫在聚众斗殴罪或故意伤害罪的泥潭越陷越深，对本就
适用率极低的正当防卫制度无异于雪上加霜。本文立足于聚众斗殴罪的类型化分析，
深入分析在我国当前语境下聚众斗殴罪中是否存在适用正当防卫的空间，结合国内外
的相关判例发展脉络，认定司法实践中正当防卫认定的疑难点。
关键词：聚众斗殴正当防卫
118 正当防卫认定中结果权重过高的成因及出路
／江雅雯 北京尚权（厦门）律师事务所律师
内容摘要：通过对热点案件的观察，笔者提出正当防卫认定难的主要成因在于结果权
重过高。本文从北大法宝中提取所有以特殊防卫、正当防卫以及防卫过当为辩护理由
的经典案例进行实证分析，对“正当防卫认定中结果权重过高”这一假设进行证成。
结果权重过高导致正当防卫成立条件限缩，与1997年力求扩大防卫权的修法目的背道
而驰，而司法者为追求法律效果与社会效果一致选择回避争议焦点，另寻量刑情节或
免予刑事处罚等宽宥方式，此种做法表面上迎合民意，实质上却因忽略法律解释与适
用问题，使司法实践中的正当防卫的认定问题陷入困境。困境的成因是复杂的，裁判
者对于正当防卫与防卫过当的关系、特殊防卫是拟制规定还是注意规定等问题的判断
都深刻影响着正当防卫的认定。理论的分歧应当建立在共识之上，正当防卫肇始于私
刑的通说是结果无价值论成为主流理论的源头，深入剖析，防卫权与刑罚权存在本质
区别，对罪刑均衡原则的遵守和对法律事实的客观判断理性的要求不应被转化为对防
卫人在防卫起因、防卫限度上理性判断的严苛要求。
关键词：正当防卫防卫过当 防卫限度结果无价值刑罚权
【沙龙实录】
从于欢案谈正当防卫
一北大冠衡刑事法治沙龙第二期____
车浩／陈兴良/周光权／梁根林／邓子滨/付立庆／刘卫东/王兆峰／钱列阳
【刑辩讲堂】
192 正当防卫还是故意伤害
——《刑事辩护实务》暨《北大刑辩讲堂》第一期第七次课程
／车浩／钱列阳／徐成
199 认定防卫过当与特殊防卫
——《北大刑辩讲堂》第三期第十一次课程
／车浩／阮齐林／杨矿生／唐宛茁
【焦点评论】
211 昆山启示录：正当防卫不是拳击比赛而是抗击侵略
／车浩 北京大学法学院教授
219 赵宇正当防卫案的法理评析
／陈兴良 北京大学法学院教授、博士生导师
【实务动态】
226 最高人民检察院关于正当防卫的指导性案例
238 山东“于欢案”二审判决书（节选）
241 最高人民法院关于“正当防卫”的三份驳回申诉通知书（节选）
【判例研究】
243 台湾地区不能犯理论的新进展
一从“陈建志杀人未遂案件”展开
／韩其珍 北京大学法学博士
内容摘要：我国大陆刑法理论和实务均以客观主义为基本立场，因此，不能犯问题
的争论主要集中在具体危险说和客观危险说上。我国台湾地区存在相近的情况，司法
上，客观危险说已经窒息；立法上，修法确立了客观检验的方向。这样看来，似乎具
体危险说成为了唯一选择。但是，从“陈建志杀人未遂案件”的检阅中不难发现，台
湾地区的司法并未采取纯客观的路径，而是比以往更加参酌了行为人的主观心态，进
而发展出了独特的“具体危险说十重大无知说”检阅模式。这对我国大陆的不能犯理
论具有一定的参考价值。
关键词：未遂不能犯客观危险说具体危险说重大无知
256 玩勿职守罪职责的认定
——以“8·12”天津港爆炸案为视角
／姚航 北京大学法学硕士
内容摘要：1997年刑法修订之后，玩忽职守罪与滥用职权罪一起发挥着重要的作用，
是悬在国家机关工作人员头顶上的达摩克利斯之剑。但随着社会的发展，原本以整
治反渎为出发点的罪名逐渐偏离其本身的价值与功能， “口袋罪”特征的显现备受
诟病。本文旨在监督管理过失理论的视野下，从实际案件出发，为该罪客观要件之
—一“职责”的认定提供思路和依据，以便明确玩忽职守罪的成立范围。
关键词：监督管理过失玩忽职守罪作为义务职责
【法律适用】
276 强迫劳动罪的结构和既遂标准
／蔡桂生 中国人民大学法学院讲师
内容摘要：《刑法修正案（八）》修订了刑法第244条，将强迫职工劳动罪修改为强
迫劳动罪。针对强迫劳动罪的既遂时间点问题，不应赞同关于劳动的“意思决定自
由”受到侵害即属既遂的意见。强迫劳动罪不仅在基本结构上是需要以现实劳动作为
犯罪结果的实害犯罪，而且在立法沿革和处罚政策上，强迫劳动罪也是需要犯罪行为
达到一定程度才够得上处刑的罪名。应当继续坚持以被害人已经开始现实劳动作为强
迫劳动罪既遂的时间点。关于劳动的意思自由受到侵害，只能够成立本罪的未遂。
关键词：强迫劳动罪 关于劳动的意思自由现实劳动既遂和未遂
287 “醉驾一次冲撞”的定性问题探究
——以李某醉驾肇事案为视角
／郑圣果 北京市人民检察院刑事审判监督部检察官
内容摘要： “醉驾一次冲撞”是指行为人醉驾并交通肇事后，立即停驶，未继续开车
冲撞的情况。该类案件的争议主要集中在行为人的主观心态和行为的客观危险上。司
法实践中，应当准确把握司法解释的一般性与具体情况的个别性之间的复杂关系，对
具体案件进行具体分析。行为危险性的判断，应从行为的性质、程度、外部影响等方
面进行综合认定，不应以结果为唯一判断标准，也不应机械适用司法解释。主观心态
的判断，实体上应当注重规范判断、行为时的判断，证据上应注重客观依据。
关键词：醉驾一次冲撞间接故意过失危险
【活动撷英】
295 贿赂犯罪中的职务便利
一北大冠衡刑事法治沙龙之一
／车浩／陈兴良／陈子平／黄京平，梁根林／曲新文／江溯／刘卫东／韩妍婷
298 从县域“黑社会”现象谈法律经验研究
——北大刑法跨学科沙龙系列讲座之一
／车浩，陈柏峰／黎玥
201 卖淫嫖娼的中国现状与制度反思
——北大刑法跨学科沙龙系列讲座之二
／车浩／潘绥铭／赵军／陈兴良／李金龙