论刑事诉讼方式的正当性
编号：9126
书名：论刑事诉讼方式的正当性
作者：梁玉霞
出版社：中国法制
出版时间：2002-9-17
入库时间：2002-9-17
定价：22元
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内容提要
以主体——目的——行为的对应性为切入点的刑事诉讼方式
正当性研究，在根本上涉及到国家刑事司法的宏观构架及诉讼目
的的确定，这正如航行者对指南针的依赖。司法公正，作为人类
永恒的诉讼价值追求，内含了一个审判中心主义的程序构造和中
腐化的诉讼目的。从刑事诉讼方式运作模式的发展变化基本上可
以看出刑事司法特定的规律性，并能对当代刑事诉讼的正当性给
予基本的肯定。控、辩、审三方的存在、分离和主体性矛盾运动
是诉讼的天然基础，人权的介入仅仅是一个时代开明的标记。当
今两大法系刑事诉讼程序所呈现的共性和明显的差异，恰恰揭示
了正当性与多样性或地方性的共生关系，这应当为包括我国在内
的各国司法改革所明鉴。
在司法公正的旗帜下聚集着利益不同甚至根本对立的控辩审
三方。抛开各方的实体利益追求不谈，控辩审三方在诉讼上的目
的也各有不同——我们必须将实体目的和程序目的区别开，就如
同我们将刑法和刑事诉讼法作区分一样，否则我们永远都摆脱不
了理论和思维的混乱。公正地消解冲突的诉讼目的，不仅设定了
审判者必须中立的诉讼立场，而且也限定了审判者基本的行为方
式和活动特点。控辩双方的诉讼目的倾向于对立：控方追求诉讼
主张的成立，辩方则意图使其不成立。双方的实体欲求则潜存于
诉讼主张或意见之中，能否实现及实现的程度取决于诉讼目的能
否实现及实现的程度。目的理论，不仅对于一审而且对于其他审
判程序也都具有普适性意义。
实现诉讼目的的基本方式，在法院是听证和认证，在控辩双
方是控诉和抗辩。法院过多地进行调查取证活动显然与其诉讼角
色是不符的。由于控诉所具有的攻击性特点和举证责任的存在，
侦查权成为控方必不可少的力量支撑，这也是建立诉侦督导关系
的根据所在。但是任何时候，控诉强制都是非正当的，强制侦查
必须受制于法院的司法监控。单从体制上讲，游离于司法之外的
行政侦查的结果是不具有诉讼效用的。当侦查不受审判权监控并
且侦查所获可以直接用作审判证据时，审判公正、司法独立和被
告人的抗辩权就都遭到了根本的破坏。西方两大法系不同模式的
审判中心主义设计给我们提供了重要的启示。除此之外，控方还
不得将自己凌驾于法官之上。在辩护方，抗辩权的性质和特点决
定了辩护行为只能是护卫性的而不能是攻击性的，因而如英美那
样过多的辩护权配置对控方是不公正的，结果只会导致对犯罪一
定程度的放纵。
明确诉讼主体的身份是把握其诉讼方式正当与否的重要前
提。传统上，诉讼程序对案件实体内容的依附导致在一审后各种
救济审程序中出现诉讼主体角色的混乱或缺位，如本是诉讼被告
的却坐到了法官的位置上，由此演绎出救济审程序整体上的混
乱。理顺该程序是实现刑事诉讼方式正当性的当然之举。
本论文分为七章。
第一章刑事诉讼方式及其正当性注解。本文所说的刑事诉讼
方式是指侦查、检察、审判机关和诉讼当事人基于各自的诉讼欲
求而在刑事诉讼中所采取的或者应当采取的不同的诉讼立场、原
则、行为倾向、活动方法等综合而成的行为定势，或称行为模
式。对刑事诉讼方式的研究首先迎合了司法仪式性或称格式化的
需要，就其实质来讲可以为刑事诉讼的各利益主体提供基本的诉
讼行为模式标准。刑事诉讼法学也会因刑事诉讼方式范畴的补充
而趋向完善。正当性有制度正当性和程序正当性之分。刑事诉讼
方式正当的一般标准为：主体性、合目的性、无妨害性、秩序
性、实效性。西方两大法系求同存异的发展提示我们，刑事诉讼
方式的正当性和多样性是彼此兼容的。
第二章刑事诉讼方式正当的逻辑起点。将刑事诉讼方式放置
于一个正确的坐标系上才能准确衡量其正当与否。司法首先必须
公正，公正是司法的生命之所在。公正的司法内含了这样一个程
序构架：冲突双方即诉讼中的控诉方与辩护方位于两边，法官则
居中裁判，不偏不倚。该原理对整个刑事诉讼程序的扩展就是审
判中心主义。另一方面，刑事诉讼的目的在于消解国家与个人或
个别利益集团之间的冲突，而非打击犯罪或保护人权。控辩审三
方进行诉讼的目的各不相同。对此给予充分的认识与尊重，才能
体现设置刑事诉讼的初衷。这是我们确定正当的刑事诉讼方式的
两个出发点。
第三章刑事诉讼方式运作模式的变异与回归。早期的刑事诉
讼类似于当今的民事侵权诉讼。审判以消解冲突为目的，法官中
立，原被告双方地位平等，谁主张淮举证，表现出最初的自然与
和谐，故称为自然平衡式诉讼。封建国家权力的介入，打破了这
种平衡，控辩审三方的诉讼格局变成为两方对峙的行政格局。资
产阶级革命后，刑事诉讼在更高层次上恢复了三方的机能平衡。
历史发展的轨迹恰恰证明了控辩审职能分离、法官中立、当事人
平等方为诉讼的本真，诉讼的目的只在于解决纷争。刑事诉讼的
历史演变，根本上缘起于控辩对抗的矛盾运动以及国家对诉讼风
险防范的不同手段。
第四章实现裁判公正的审判方式。审判者肩负着控辩双方的
期望，连结着审判的过程和结果。公正的审判需要审判者保持行
为的评判性、亲历性、超脱性、权威性和必然性，并以听证、认
证为其基本的行为方式。听证、认证的内容决不仅仅是事实证
据，听证。认证的方法也需要慎重对待。我国刑事审判方式在基
本实现由调查型向听证型转变之后，公正审判面；临的最大障碍，
一是突袭裁判；二是救济审诉讼主体的错位所导致的角色、行为
与目的的不对应。必须对之予以克服。
第五章裁判真实主义与侦查方式。司法裁判必须以能够查明
的纠纷事实为客观依据，但是侦查与审判的不同方式使得侦审分
离成为必然。另一方面，正因为有这种不同和分离，审判权对侦
查权自然产生一种异己的排斥。英美法系和大陆法系国家分别用
侦审监控和侦审附属的办法实现二者间的协调和侦查效力的承认
和传递。中国的刑事侦查无论从体制还是从程序上看，都游离于
司法之外，最没有理由获得司法的认同却偏偏效力最强。因此，
改善我国的侦查方式并以此理顺侦审关系，是实现司法公正的重
要保障。
第六章控诉方式的正当性。控诉方在审判程序内只能是当事
人，不得凌驾于法官之上，没理由对被指控人直接实施强制。为
支持指控理当享有侦查权。在侦诉分工的情形下，确保检察机关
的侦查督导是极为重要的。无论自诉还是公诉，都有需要注意克
服的局限性。起诉时大陆法系和英美法系并存的诉状主义和卷宗
主义各有其合理性，关键是如何在制度上予以完善。起诉必须明
确诉讼主张和理由，并在庭审中予以充分的阐述，这是指控成败
的关键。
第七章刑事被告人抗辩权及其实施方式。刑事被告人有实体
性被告人和程序性被告人之分。在平衡式诉讼中，被告人的主体
资格是当然的，其主体性靠其享有的自然权利和诉讼权利来形
成。抗辩权是一种防御性权利，具有被动性，其行使具有消极和
积极两种形式，包括沉默权在内的消极抗辩权是最低限度的抗辩
权。抗辩重在“破”，故无需过多的积极手段和措施。从各国实
体性被告人抗辩权的行使看，我国存在的主要缺陷是实体性被告
人消极抗辩权缺乏、积极抗辩权受限。