中国抵押权制度的理论与实践
编号：9547
书名：中国抵押权制度的理论与实践
作者：程啸
出版社：法律
出版时间：2002-11-9
入库时间：2002-11-9
定价：29元
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市场经济就是信用经济，信用是维护交易
安全、节约交易成本的基石。在建设我国社会
主义市场经济的过程中，建立与保障信用是当
务之急。债权债务关系作为市场经济社会最基
本的法律关系，也是市场经济社会最典型的信
用关系。保障债权的圆满实现是维护社会信用
关系与经济秩序的基本要求。因此千百年来民
法确立了许多保障债权实现的措施，例如债的
保全制度、违约责任制度等等。其中，对债权关
系最有力的保障制度就是债权担保制度。
20世纪90年代中期，为适应社会主义市
场经济发展的需要，国家最高立法机关及时颁
布了《担保法》。几年来的实践表明，《担保法》
对于保障债权的实现及维护社会主义市场经济
一健康稳定的发展发挥了巨大作用。然而，在看
到《担保法》的功绩之时，也必须清醒地认识到，
制定《担保法》的时候，由于我国市场经济建立
不久，加之民法理论研究的相对滞后，该法不可避免地存在诸多不完
善之处。虽然，最高人民法院在总结多年的审判经验后颁布了对《担
保法》的司法解释，且该解释在一定程度上也确实弥补了《担保法》的
某些不足，但是仅仅通过司法解释并不能彻底解决现有的许多问题。
我认为，完善我国担保法律制度的症结在于：民法理论工作者必须抓
住我国制定民法典的良好契机，努力加强对各项担保制度的深入研
究，在密切结合实践的同时吸收借鉴国外先进立法经验，惟其如此，
方能对未来我国债权担保制度的完善做出贡献。
最近，我的博士研究生程啸同志经过认真研究担保法律制度，撰
写了一部研究抵押权的著作——《中国抵押权制度的理论与实践》。
通过认真阅读该书稿之后，我认为本书有如下几方面的特点值得肯定：
首先，该书对抵押权中的一些重大理论问题进行了深入细致的
研究辨析，并提出了若干新颖的见解。例如，在论述抵押合同的性质
时，作者通过物权行为概念的细致辨析后，认为抵押合同属于物权合
同而非债权合同。由于抵押权的设定行为即抵押合同又是属于“与
一定的债权行为有关系的物权行为”，因此，既不能将作为债权行为
的主合同完全看做是抵押合同的原因行为，更不能再从抵押权设定
中分离出一个作为原因行为的债权合同。作为双方物权行为的抵押
合同在不成立的时候不产生缔约过失责任问题。作者对《担保法》过
分强调抵押合同中物权合意的独立性与书面形式的规定也提出了质
疑，并认为，由于《担保法》过分强调抵押权设定中意思表示独立存在
的必要性，而将抵押权的设定这一物权行为中的意思表示（物权合
意）与登记行为加以割裂，要求被抽出的物权变动的意思表示必须采
取书面的形式，从而造成了物权合意与登记行为因外在化、客观化而
成为两项完全独立、依次存在的行为。这样的立法只能导致我国民
法学者普遍将已被外在化、客观化的物权行为中的意思表示因素误
解为债权合意，而仅仅将登记行为看做是物权行为。再如，当谈到
《担保法》第46条关于抵押权担保的债权范围的一般性规定时，作者
认为，对于抵押权不能做出这样的补充性规定，因为抵押权的公示方
法是登记而非占有。考虑能否在当事人没有约定抵押权担保的范围
时做出一项补充性规定的问题，必须紧密联系登记制度，否则将极不
利于交易安全。与登记相联系后可以发现，在主债权、利息、迟延利
息、违约金、实现抵押权的费用等诸多项目中，并非所有的都能在当
事人没有约定时仅通过法律的补充性规定而当然纳入抵押权担保的范围。
其次，全书在对抵押权的理论问题进行探讨的同时，也紧密地结
合了我国抵押权法律实践，指出了其中存在的问题。例如，作者在书
中并没有花费过多的笔墨介绍国外抵押权登记制度的理论，而是实
证性的分析研究了登记机关不统一、记录不完善、收费过高、权证制
度与登记制度冲突等我国现行登记制度中存在的重大问题。作者认
为，这些现实问题必须引起学者的关注，因为它们将严重妨碍交易的
安全与效率，不利于我国物权法中公示公信原则的建立。在我看来，
此种对抵押权制度的理论与实践的结合性研究是非常有必要的，否
则我们就很难真正洞悉《担保法》在实践与表达之间存在的紧张关系。
再次，作者并没有将对我国抵押权法律规则的论述仅仅停留在
法律、行政法规的层面，而是深入细致地研究了规范抵押权制度的法
律、行政法规、部委规章、地方性法规以及司法解释，对我国抵押权法
律规则进行了全面详尽的梳理。作者以敏锐的洞察力发现了存在于
法律、行政法规、部门规章、司法解释以及地方性法规等诸多规范性
法律文件中的冲突与矛盾。的确，如果一个中国民法学者对法律规
则的了解程度仅仅局限于全国人大及其常委会制定的法律或者国务
院颁布的行政法规的层面，那么就很难说他对我国实际运行的法律
规则有着真正深切的领悟。
通过上述对本书若干主要特点的介绍，可以看出程啸同志在对
抵押权法律制度的研究过程中着实花费了相当的功夫。尽管书中的
某些论述尚不深入、一些观点也值得推敲，但是假不掩瑜，相信本书
的出版对于推动我国担保法研究的深入是不无意义的。
最后，我衷心希望程啸同志在今后的工作与生活中能够戒骄戒
躁，取得新的进步，也热切期望更多的年青一代的学者投身于民法学
的研究，为我国民法学的繁荣与发展作出贡献。
2002年7月
于中国人民大学贤进楼
目录
第一章抵押权概述
第一节债权担保与担保物权
一、债权保障体系中的债权担保
二、作为债权担保方式的担保物权
第二节抵押权的概念与特征
一、抵押权的概念
二、抵押权的特征
第三节抵押权的属性与类型
一、抵押权的属性
二、抵押权的类型
第二章抵押权的产生
第一节概述
第二节抵押合同的性质
一、物权行为概念辨析——抵押
合同性质的理论基础
二、我国《担保法》中抵押合同的
性质
第三节抵押合同的成立与生效
一、合同成立与生效的区分
二、抵押合同的成立要件
三、登记是抵押合同的特别成立
要件抑或生效要件
四、抵押合同的生效要件
五、抵押合同不符合成立要件或生效要件产生的法律
后果
第四节抵押合同当事人
一、抵押人
二、抵押权人
第五节抵押合同的标的物
一、引言
二、抵押物（抵押财产）概述
三、允许抵押的财产
四、对《担保法》第36条的理解
五、禁止抵押的财产
第六节抵押合同的形式
一、抵押合同为何应当采用书面形式
二、抵押合同书面形式的涵义
三、我国合同法中合同违反法定形式之法律效果
——违反书面形式抵押合同效力评价的理论基础
四、抵押合同违反法定形式之法律效果
第七节抵押合同的条款
一、我国法律对合同必要条款的认识过程
二、对《担保法》第39条第1款规定的理解
三、对《担保法》第39条第2款及《担保法解释》
第56条第1款的理解
四、欠缺必要条款的抵押合同能否进行“补正”
——兼评《担保法解释》第56条第1款
五、实践中《担保法》第39条适用范围的限制
第三章抵押权登记
第一节不动产登记概述
一、确立产权、公示公信原则与不动产登记
二、不动产登记的具体内容
第二节我国的不动产登记制度
一、我国不动产登记制度的特征
二、我国不动产登记制度的具体内容
第三节我国抵押权登记制度概述
一、抵押权登记的概念
二、抵押权登记行为的性质
三、抵押权登记制度的功能
第四节我国抵押权登记的效力
一、抵押权登记的效力概述
二、我国《担保法》对抵押权登记效力的规定
三、我国现行抵押权登记效力立法体例的成因及批判
四、《担保法》第43条中几个问题的理解
第五节我国抵押权登记的程序与具体的规则
一、土地使用权抵押权登记的程序与具体规则
二、房屋抵押权登记的程序与具体规则
三、林木抵押权登记的程序与具体规则
四、航空器抵押权登记的程序与具体规则
五、船舶抵押权登记的程序与具体规则
六、车辆抵押权登记的程序与具体规则
七、企业动产抵押权登记的程序与具体规则
八、其他财产抵押权登记的程序与具体规则
第六节我国抵押权登记制度存在的若干问题
一、多重登记机关
二、登记记录不完整与查询的困难
三、与抵押权登记相关的各种收费过高
四、抵押权登记簿与他项权利证书之间的矛盾
五、登记机关对抵押期限的要求
六、某些财产抵押无从登记
第四章抵押权担保的债权范围与抵押权效力所及的
标的物范围
第一节抵押权担保的债权范围
一、王债权（原债权）
二、利息
三、违约金与损害赔偿金
四、实行抵押权的费用
五、保全抵押权的费用
第二节抵押权效力所及的标的物范围
一、从物
二、添附物
三、附属物
四、从权利
五、天然孳息
六、法定孳息
七、分离物
八、增建物
九、抵押物的代位物
第五章抵押权的内容及与其他权利的关系
第一节抵押权人的权利
一、抵押权人的次序权
二、抵押权人的处分权
三、保全抵押权的权利
第二节抵押人的权利
一、转让抵押物的权利
二、在抵押物上设定多个抵押权的权利
三、在抵押物上设定用益物权的权利
四、出租抵押物的权利
第三节抵押权与其他权利之间的冲突
一、租赁权与抵押权的冲突
二、抵押权与留置权的冲突
三、抵押权与质权的冲突
第六章抵押权的实现
第一节抵押权的实现概述
一、抵押权的实现是抵押权人的权利
二、抵押权实现的条件
三、抵押权实现的程序
第二节抵押权实现的方法与价款的分配
一、抵押权实现的方法
二、抵押物拍卖或变卖后价款的分配顺序
第三节流质契约的若干问题
一、流质契约的概念
二、禁止流质契约的立法目的
三、违反流质契约禁止性规定的法律后果
第四节物上保证人的代位追偿权
一、民法中“代位”一词的涵义
二、物上保证人的代位追偿权
第六章抵押权的消灭
第一节抵押权消灭的一般原因
一、混同
二、抛弃
第二节抵押权消灭的特殊原因
一、主债权的全部消灭
二、抵押物的灭失
三、主债权诉讼时效期间经过后抵押权是否消灭
四、抵押权的实现
第八章特殊的抵押权
第一节法定抵押权
一、法定抵押权的概念与特征
二、法定抵押权的类型
三、对《合同法》第286条的理解
四、建设工程承包人法定抵押权的若干问题
第二节共同抵押权
一、共同抵押权概述
二、共同抵押的效力
三、关于《担保法解释》第75条的若干问题
第三节最高额抵押权
一、最高额抵押权的概念
二、最高额抵押权的特征
三、最高额抵押权的设立及效力
四、最高额抵押权担保的债权的特定
五、最高额抵押权的实现
主要参考文献
主要法律、司法解释及缩略语
后记